第三节 新一代双边投资协定（以下简称BIT）与中美BIT谈判

（一）美国2012年双边投资协定范本（以下简称BIT 2012）修订内容及特点

2012年4月，美国2012年双边投资协定范本 [美国与✕✕国家鼓励与相互保护投资条约（2012）] 由美国贸易谈判代表处办公室正式发布，从而取代了2004版美国双边投资协定范本。美国2012年双边投资协定范本不是一个全新的文本，而是在2004版的基础上对部分内容和注释修订而成。

双边投资保护协定总体上讲，主要经历了四个发展阶段，从最初的“友好通商航海条约”，发展到“投资保护协定”“投资保护和促进协定”，到最新的“投资自由化、促进和保护协定”。美国2012双边投资协定范本更加倾向于保护投资者权益，鼓励和要求缔约国执行更具市场导向的相关政策，从而创造出更为开放、透明和非歧视的经营环境；进一步建立与其相适应的美国BIT法律框架及相关标准（沈铭辉，2014）。

目前，美国已经与50余个国家签订了BIT，而美国双边投资协定的修订与新兴经济体经济势头发展良好有着必然的联系，便于为将来与不断发展的新兴经济体进行双边、区域的贸易投资谈判做好准备。通过比较分析美国双边投资协定范本（2004版和2012版），不难发现，2012版美国双边投资协定范本在业绩要求、透明度、投资与环境、金融服务、仲裁管理、国有企业等方面都进行了修订（见表1-2）。

1．业绩要求

美国政府一贯重视业绩要求的门槛，其核心目的是最大限度地减少东道国保护国内企业的习惯性做法。因为在过往的双边投资协定谈判过程中，东道国往往将要求投资者在本土进行研究、开发、测试、创新、系统集成等旨在产生知识产权的活动作为投资前提，或者将使用东道国领土上研发的技术作为投资前提。在BIT 2012中，美国政府的这一要求得到了明确体现，即增加了缔约方不得出于保护本国投资者或技术的目的，禁止或要求外国投资者强行购买、使用或者优先使用东道国或东道国个人技术的相关条款；同时对“东道国或东道国个人技术”范围进行了明确的界定。

在BIT 2004中，只是规定了禁止向东道国国内转让特定技术、工艺流程或其他专有技术的单向限制，在BIT 2012中，此规定转变为同时禁止东道国国内技术转让要求的双向限制。对于大部分新兴经济体及发展中国家而言，资金和技术是其经济社会发展的两大制约因素，在引进资金的基础上，往往在双边投资协定谈判中一定程度地附加技术转移的条件，并随着东道国自身研发水平的提升，为了保护自己国家的特定技术优势，强制要求投资者使用本国技术。为了应对这种局面，BIT 2012有针对性地进行了修订。从字面上讲，这一条款的修订，对于投资者保护、知识产权的界定有很大的促进作用；但是不容忽视的是，对于发展中国家和新兴经济体而言，业绩要求是东道国利用外资及技术促进本国经济发展的一项重要措施，而BIT 2012年范本中的限制性条款，从很大程度上对东道国的相关权利和政策执行进行了挤压。

2．透明度条款

双边投资协定中的透明度条款是指缔约国有关国际投资的全部信息应及时予以公开，从而使另一缔约方及其公众能够及时了解和知悉。透明度条款的存在确保了国际投资法的稳定性和可预见性。BIT 2012与BIT 2004相比，修订的范围比较广泛。

将2004版中缔约方设立一个或多个联络点制度改为缔约方定期磋商机制；对缔约方信息公开进行了程序性的约束，例如，应提前公开拟出台新法规的义务，包括公开方式、内容以及利益相关者的评论意见；允许另一方投资者参与东道国产品标准与技术标准的制定，并建议非政府组织在制定标准时也允许外国投资者参与。从修订的内容可以看出，BIT 2012在提高了信息透明度的基础上，更加尊重投资者参与立法的权利。但是从另一个层面看，制约了东道国对外国投资的立法权，并相应提高了缔约国需要承担的义务和责任。

3．投资与环境、劳工保护条款

随着全球经济社会的不断发展，环境和劳工保护问题也越来越受到关注。与此相对应，美国历次对于BIT范本的修改，对于环境和劳工问题的保护标准也呈现更加严格的态势。BIT 2012对于该问题也进行了深层次的修订。

在环境保护方面：新增缔约方承诺国内环境法、多边环境条约的施行；将缔约方“尽最大努力不”改为“确保不得”为了吸引外资搁置、减损或者消极执行环境法；承诺缔约方对环境事务享有自由裁量权；新增环境法的保护目的和保护方式的说明条款；新增环境问题缔约方磋商制度（第6款）；新增缔约方应酌情给予公众参与本条内事务的机会的规定。

在劳工保护方面：新增缔约方重申作为国际劳工组织成员的义务及其在《国际劳工组织宣言》中所做的承诺；将缔约方“尽最大努力不”改为“确保不得”为了吸引外资搁置、减损或者消极执行劳工法；新增劳工法应包括消除雇用与职业规定中的歧视情形的规定；新增劳工问题缔约方磋商制度；新增缔约方应酌情给予公众参与本条内事务的机会的规定。

4．金融服务与仲裁条款

将金融服务定义为“一成员方金融服务提供者提供的任何金融性质的服务”，它具体包括：保险和与保险相关的业务、银行和其他金融服务（保险除外）。2009年BIT审议报告认为应该允许就金融服务违反国民待遇或最惠国待遇提起“投资者-国家”争端解决，BIT 2012根据这一思路，细化了金融服务仲裁的程序。值得注意的是，由于美国在金融危机时期加强了金融监管，因此BIT 2012亦对相应的条款进行了补充，增加了一些例外条款。

新增仲裁庭不应推定使用本条第1款以及第2款的情形（第2款第c段）；新增投资者在申请金融纠纷仲裁满120天后，未组建仲裁庭相关情形的规定（第3款第e段）；对“提前公布其准备实施的涉及金融服务的规范性规定措施以及为利益相关方和缔约另一方就该规范性措施发表意见提供合理的机会”做了强调，并规定在最终采纳新规范时应该回应这些评论（第6款）。新增缔约方在特殊情况下可以对缔约一方的投资者、投资或金融机构采取、执行与本条约相一致的法律法规所规定的措施，包括预防商业欺诈或者处理金融服务合同违约行为等（第8款）。将2004版中“由其他多边协议组成上诉机构，由上诉机构审查按本条约第34条做出的仲裁决定”修改为缔约方应当考虑第34条的使用，并保证此类上诉机构会采用第29条中有关设立透明度的规定（第10款）。

通过分析对比美国BIT的修订过程，我们可以发现，有关投资者保护的实体性条款以及备受争议的可能让东道国被诉的投资者-国家争端解决条款并没有发生实质性的改变，而改变的部分又大多赋予了东道国更多的义务和责任。范本的修订一方面体现出美国双边投资协定谈判的经验总结，而深层次的含义体现出美国一贯所坚持的投资自由化理念，以及在国际经济一体化和国际秩序法治化的背景下美国在国际投资领域的新关切和新理念（梁开银，2014）。其根本目的还是着眼于如何更好地适应全球经济社会形势的发展，并为将来与发展中国家及新兴经济体的双边、区域投资谈判做出相应的准备。

（二）中美BIT谈判的进展及核心议题分析

2014年9月22日，中美投资协定谈判在北京举行，这是自2008年以来谈判双方进行的第15轮谈判，目前谈判的焦点是文本谈判，可以说双方已经进入实质性利益博弈阶段。依据双方商定的谈判进度时间表，2014年年底双方就双边投资协定文本的核心问题和主要条款达成一致，并承诺2015年早期启动负面清单谈判。

现阶段，中美投资协定谈判需要解决的核心问题主要体现在两个方面，即确定中国可以接受的文本内容；要解决和文本内容相适应的制度调整两大核心问题。一是确定中方认可的文本内容，二是中方根据确定的文本逐步制定制度改革调整的路径（梁勇、东燕，2014）。

通过上文对BIT 2012修订的分析可以发现，从一定层面上讲，美国BIT 2012的修订，既是对中美历次BIT谈判焦点或分歧的回应，也是美国对国际投资领域重大利益和发展趋势深切关注的反映，同时，直接为中美新一轮谈判提供了美方的谈判文本。毋庸讳言，中美双边投资协定的历次谈判一直存在以下几个方面的分歧（见表1-3）。

1．投资准入

美国在BIT范本中，一直坚持要求国民待遇必须适用于投资准入前，也就是说，在缔约国投资设立前和设立时就应当给予其投资或投资者国民待遇。实际上，世界上多数国家签订的双边投资协定中所包含的国民待遇条款都只适用于“营运阶段”。我国已签订的130多个双边投资协定仍然一直坚持将国民待遇只适用于市场准入后阶段。这一争议分歧一直僵持到2013年7月中美举行第五轮战略与经济对话之前。为了满足全球经济自由化和海外投资发展的双重要求，中美在第五轮战略与经济对话期间同意以“准入前国民待遇和负面清单”为基础展开双边投资协定的实质性谈判。但学术界不无担忧，认为中国一旦接受国民待遇的扩大适用，可能会导致中国外资制度的彻底重整，对国家外资管辖权形成巨大的挑战。可以预见，原来投资准入前的待遇分歧可能更加激烈地聚焦于双方关于“负面清单”的谈判过程。

2．透明度

我国现行的双边投资协定的制度中，只是对与投资相关的法律、法规、政策进行了解释和说明。例如，东道国要做到：①通知、告知和解释义务；②使另一方投资者了解投资等相关事项的要求、程序等；③征求或听取意见的义务。美国BIT 2012中，对于相关条款进行了更为严格的修订，提高了信息的透明度，更加尊重投资者参与立法的权利。党的十八届三中全会也对对外投资的透明度给出了指导性意见，即“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”。但是从中国（上海）自由贸易试验区2013版、2014版的负面清单关于透明度的表述来看，其透明度还有待加强。对于美国BIT 2012版对相关信息的公开程序、公开方式和对公开信息的反馈程序可以在一定程度上采纳，但对允许另一方投资者参与技术法规与标准制定的规定等方面应采取保留态度（东燕，2014）。

3．国有企业

BIT 2012范本没有对如何规制国有企业，诸如限制国有企业获得补贴、限制国有企业投资获得国民待遇等问题做出明确修订，仅以脚注形式对政府授权问题进行了规范，也表明伙伴国的国有企业如果由于政府授权影响其行为，有可能受到BIT 2012的管辖（沈铭辉，2014）。国有企业在我国经济发展中处于举足轻重的地位，中美的BIT谈判，没有一直竭力倡导竞争中立原则，通过直接或间接的条款，限制我国国有企业的经营范围，限制政府对国有企业支持和补贴的监管。党的十八届三中全会《决定》为我国国有企业发展、改革确定了方向。在减少政府对于各类资源直接配置的基础上，明确国有企业的职能定位，完善市场定价机制，并明确提出国有资本投资运营要服务于国家战略目标。当然对于美国提出的“竞争中立”原则，我们肯定不能完全接受。在税收、金融服务等方面创造中、外资企业公平环境的同时，不断加强对公益性行业的政府投入力度；对于关系国家安全、国计民生的关键核心领域仍需保持国有企业、国有资本的控制。

4．国家安全

指“国家安全”审查问题。其实质仍然是一个国家关于外国投资准入的审查问题。美方非常明确地指出，与中国签订的任何投资协定都将必然包含允许政府基于国家安全因素对外资准入进行审查的规定。实践中，美国政府或国会也常以所谓“妨碍国家安全”为由否决涉及美国高新技术和能源领域的中国海外投资项目，以期达到美国在上述领域的垄断目的。同时，中国主权财富基金也涉及美国国家安全审查问题。美国政府担忧主权财富基金的投资决策可能存在政治因素的影响。鉴于美方总是存在将国际投资事项政治化的倾向，中方要求美方在投资准入阶段放宽对“国家安全”的审查。但这一分歧可能一直贯穿于中美双边投资协定谈判的始终，如何将这一问题所涉及的领域或事项具体化，增加中方投资或投资者接受审查的可预见性应当是双方谈判的方向和焦点。

5．劳工和环境

环境与劳工问题是美国BIT 2012修订中争议最大的问题。环境和劳工组织强烈要求通过国家-国家争端解决程序赋予国家执行环境、劳工法律的强制性义务，而商业团体却担心因此会影响美国与相关国家BIT的谈判和签订，尽管最终范本仍然规定有关环境和劳工的争端不适用国家-国家争端解决程序，但值得注意的是鉴于美国国内环境和劳工团体强大的游说能力，不排除在中美谈判过程中会涉及争端解决问题。

在环境和劳工保护问题上中国应清醒地认识到，尽管我国在这两个领域已经取得了很大的进步，但与国际保护标准还有很大的距离。比如，近年来国内频发的环境事故已经揭示了在可持续发展的道路上我们还有很长的路要走。我国目前已经颁布了较为完善的劳动保护法律，但在结社自由、强迫劳动、集体谈判和罢工等问题上与国际通行的规定有很大的不同，可以预见的是，如果我们同意美式BIT中的高保护标准，将会出现两个结果，一方面，我们的企业在对外投资的过程中会因为环境和劳工保护的问题遭遇投资阻碍；另一方面，在吸引外资的过程中，作为东道国可能会面临频发的法律争端。要协调二者之间的矛盾，一方面要加大国内环境保护的力度，完善相关法律法规，提高企业的环境和劳工保护法律意识，另一方面，如果中美谈判中不能绕开争端解决问题，可以借鉴美韩自由贸易协定的做法，设置复杂的前置程序。美韩自由贸易协议劳工纠纷争端解决非常漫长，当争议发生后，双方可进行磋商，磋商不成一方可要求根据协定设立的劳工事务委员会处理争议，如果争议未在60天内得到解决，控诉方可提交根据协定设立的联合委员会，如果还不能解决，缔约方才能寻求其他争端解决方式。