清末法制习惯调查再探讨

——基于清末新政预备立宪脉络的历史梳理

邱志红∗

一

清末新政期间，为了给编订和审核新法律提供参考和借鉴，清政府自上而下开展了一场声势浩大的包括民事习惯、商事习惯、诉讼事习惯等在内的法制习惯调查活动。此项法制习惯调查，构成了清末法制改革的重要内容，亦是传统中国在“西法东渐”的法律近代化过程中，国家政权在立法实践层面重视本土法律资源，并对其进行全面整理、利用的一次努力与尝试。然而其结果未能尽如人意：一方面，本土习惯并未对清末诸法典的编纂产生直接影响；另一方面，到了民国北洋政府时期，大量习惯调查报告资料就已残缺不全，甚至不知所踪。鉴于此，清末新政期间的这场法制习惯调查活动，长期处于历史研究的盲点，未能获得研究者足够的关注和重视。

较早注意清末法制习惯调查并进行研究的是日本学界。早在20世纪90年代之前，日本学者中村哲夫就已经根据分藏于日本东京大学、京都大学、中国国家图书馆、中山大学等机构的清末习惯调查报告资料，对清末法制习惯调查进行了富有开创意义的研究，同时初步整理出清末地方习惯调查报告的谱系。此外，岛田正郎、滋贺秀三、西英昭等人的研究，也从不同角度对清末的习惯调查历史有所讨论。

近年来，随着国内法学界对民国北洋政府时期民事习惯调查报告资料的整理再版及先行研究的开展，特别是收藏于北京大学图书馆、国家图书馆、上海图书馆、辽宁省档案馆等处《直隶武清县法制科民情风俗报告书》、《安徽宪政调查局民事习惯问题答案》、《湖北调查局法制科调查各目》和《凤凰直隶厅调查民事习惯问题报告册》等一批清末法制习惯调查报告资料陆续浮出水面以后，清末的法制习惯调查逐渐引起法学界和史学界研究者的兴趣和关注，以清末民事、商事习惯调查为主要内容的法制习惯调查逐渐成为国内学界，特别是法学界研究的热点，相继出现一批从不同角度对清末法制习惯调查进行考订、论述的论著，其中眭鸿明对清末民初民商事习惯调查的系统讨论，江兆涛对清末民事、诉讼事习惯调查的系列考察，等等，都是值得重视的学术成果。

上述研究成果，或侧重清末民事、商事习惯调查资料的追踪介绍与文本考订，或侧重法理意义上清末习惯调查资料与清代民事、商事立法或司法实践之间关系的剖析与论证，均在不同程度上推动了清末法制习惯调查研究的进展。首先，国内外图书馆或研究机构收藏的清末习惯调查报告资料不断被挖掘、公布，在法学领域为深化了解清代法制习惯、司法实践等内容提供了有益且珍贵的文献史料。其次，不断厘清了清末开展法制习惯调查的组织、运作等情况，特别是对宪政编查馆和修订法律馆双系统习惯调查认知的逐渐清晰，在一定程度上对深化清末新政，尤其是预备立宪的某些历史细节，亦有相当助益。

近年来清末新政史研究在晚清史领域的“显学”地位日益突出，但与教育改革、军事改革、官制改革、预备立宪等内容相比，清末法制改革尚未成为清末新政研究的重心。尤其值得注意的是，作为清末新政期间法制改革的重要组成部分，有关清末法制习惯调查的既有研究，绝大部分都是法学界的学者在进行，少有史学界的学者参与讨论。可以说，法学出身的学者构成了研究法制改革这一清末新政重要议题的主要生力军。这一现象的出现既和清末新政史乃至预备立宪的研究现状相关，也真切反映了中国法制史研究身处法学界和史学界“双重边缘”的现实境况。本文的研究是将清末法制习惯调查放回到清末新政尤其是预备立宪的历史脉络中，根据中国第一历史档案馆藏的录副奏折、宪政编查馆、修订法律馆等卷宗档案文献，重新梳理清末法制习惯调查的历史实态，同时结合时人的日记、笔记及各类公牍文章等史料，揭示新型法政人才在法制习惯调查中扮演的角色与作用，而这些内容，均是以往的研究尚未重视的。换言之，从清末新政及预备立宪的历史脉络来看，清末法制习惯调查仍有继续深入探讨、分析的必要。

二

以改革旧律、制定新律为基本内容的法制改革是清末新政的重要一环，而重视本土法律资源，进而开展法制习惯调查则是清末新政进入预备立宪阶段后，清政府将修律宗旨由“参酌各国法律，悉心考订”调整为“参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订”之后进行法制改革的重要内容，其中宪政编查馆和修订法律馆是与预备立宪尤其是法制改革密切相关的重要机构。

作为“宪政之枢纽”的宪政编查馆，其前身考察政治馆是光绪三十一年十月二十九日（1905年11月25日）清政府在派五大臣出洋考察政治时，专为“择各国政法之与中国治体相宜者，斟酌损益，纂订成书，随时呈进，侯旨裁定”而设立的宪政筹备机构。光绪三十三年七月初五日（1907年8月3日），清政府批准庆亲王奕劻等人的奏请，改考察政治馆为宪政编查馆，主要职能是“专办编制法规、统计政要”，以及审核“关系宪政及各种法规条陈”，具体而言，包括“议覆奉旨交议有关宪政折件，及承拟军机大臣交付调查各件”, “调查各国宪法，编订宪法草案”, “考核法律馆所订法典草案，各部院、各省所订各项单行法及行政法规”，以及“调查各国统计，颁成格式，汇成全国统计表及各国比较统计”等，由军机处王大臣兼任宪政编查馆大臣总理其事。宪政编查馆至此成为推动新政的中枢机构。

修订法律馆最早成立于光绪三十年四月初一日（1904年5月15日），本是隶属于刑部的法典草拟机构。丙午官制改革后，经历（法）部（大理院）院权限之争的修订法律馆于光绪三十三年九月初五日（1907年10月11日）在宪政编查馆大臣奕劻等人的奏请下获上谕批准，正式成为清政府独立的法律修订机构，并于次月二十七日（1907年12月2日）重新开馆，专门负责编纂大清诸法典。

根据光绪三十四年（1908）清政府颁布的宪政编查馆拟定之（九年）《逐年筹备事宜清单》规定，法制改革的推行进程依次是：新刑律由修订法律馆、法部在第一年（光绪三十四年，1908）共同修订，第二年（光绪三十五年，1909）由宪政编查馆加以核定，第三年（光绪三十六年，1910）颁布，第六年（光绪三十九年，1913）实行；民律、商律、刑事民事诉讼律等法典由修订法律馆从第一年起编订，第四年（光绪三十七年，1911）由宪政编查馆核定，第六年颁布，第八年（光绪四十一年，1915）实行。宣统继位后，清政府在各方舆论的压力下，缩短了筹备年限，鉴于民律等法典“与刑律同为国家重要之法典，实司法衙门审判一切诉讼之根据，此等法典一日不颁，即审判厅亦等虚设”，因此要求民律等法典应提前至宣统三年（1911）颁布，宣统四年（1912）实行。由此，民律等法典原定4年编订、2年核定的6年计划骤然缩减至4年。

正是出于审核和编订新法律的需要，以及预备立宪筹备规划的调整，宪政编查馆和修订法律馆均注意到开展习惯调查的必要性和紧迫性。作为法制改革的一项重要举措，习惯调查被提上议程并迅速在全国范围内展开。

（一）宪政编查馆之法制习惯调查：统摄地方司法行政各类习惯

清末的法制习惯调查最早是在宪政编查馆系统内展开的。目前国内外学者普遍认为，清末法制习惯调查肇始于光绪三十三年九月十六日（1907年10月22日）宪政编查馆大臣奏请于各省设立调查局的奏折。实际上暂署黑龙江巡抚程德全早在光绪三十三年八月一日（1907年9月18日）的奏折中，就已提出在“各行省皆设调查局”的建议，视“调查国内习惯以资采用”为“预备立宪之方及施行宪政之序”的八项办法之一。程德全的建议在某种程度上可视为各省设立调查局的一个动因。而庆亲王奕劻、醇亲王载沣、大学士世续、大学士张之洞、协办大学士鹿传霖，以及外务部尚书袁世凯等宪政编查馆诸大臣在光绪三十三年九月十六日的奏折中不仅对各省设立调查局的意义作了更具体的阐发，尚有以下几点内容尤其值得注意。

第一，强调宪政编查馆在各省设立调查局之模式，乃是仿效德国法制局，有先例可循。折内称：“查德国法制局，中央既设本部，各邦复立支部，一司厘定，一任审查，故所定法规，施行无阻”，可知各省设立调查局是清政府继仿照日本派遣伊藤博文赴欧考察宪政而派遣五大臣出洋考察政治之后，“仿东西各成法”的又一举措。

第二，明确各省调查局之性质，乃是宪政编查馆的外围机构，隶属于各该省督抚。一方面各省调查局作为宪政编查馆“编制法规、统计政要之助”的服务机构，专办其“一切调查事件”，并负有“凡臣馆所需调查之件，得随时札饬调查局遵照查明，申复臣馆；其臣馆照章派员分赴该省考察时，该局应有协同调查之责任”；另一方面各省调查局实际上归“本省督抚管理主持”，所得各项调查资料，并非直接向宪政馆汇报，而是“呈由本省督抚咨送”宪政编查馆。

第三，规定宪政编查馆在各省设立调查局之调查项目，抑或调查范围，乃是涵盖地方司法、行政两大类，均是为实行宪政服务、做准备。具体而言，各省调查局设法制科，其第一股负责调查各省民情风俗，地方绅士办事习惯，民事习惯，商事习惯及诉讼事习惯；其第二股负责调查各省督抚权限内之各项单行法，以及行政规章；其第三股负责调查各省行政上之沿习及其利弊。

宪政编查馆奏请各省设立调查局的提议当日即得到清政府的批准，从而正式拉开清末法制习惯调查活动的大幕。之后，全国22个行省的调查局陆续在各省城设立。学界普遍认为直隶调查局是设立最早的地方调查机构，开办于光绪三十三年十二月，时文中亦有《直隶设立调查局之先声》的报道。然而揆诸原始档案，笔者发现，光绪三十三年十月，吉林调查局即已成立，其后广西、直隶、黑龙江等省调查局次第成立，及至翌年，即光绪三十四年（1908）全国设立调查局蔚然成风。

西英昭、江兆涛根据《政治官报》档案分别整理出16个（包括9个时间不确）和23个调查局的开局时间及各自负责人的情况，通过对中国第一历史档案馆藏原始档案的梳理，辅以《申报》报道等文献，笔者将调查局的数量扩大至24个，并对各调查局的开局、撤局时间，负责人的情况等内容做了补充和厘清。为便于对这些调查局的生存实态有更为清晰和直观的认识，笔者特整理出下表：

因资料所限，笔者尚未厘清湖北、江苏和福建三省调查局的具体开局时间，暂根据档案文献中所显示调查局最早出现的时间作为记录，实际上此时调查局已经存在。宣统二年（1910），直隶、广西、安徽等省调查局的法制习惯调查已基本完成。宣统三年三月十五日（1911年4月13日），宪政编查馆大臣奕劻、毓朗、那桐、徐世昌等人以“财政支绌”“节省经费”为由，建议将各省调查局裁撤，将调查各省民情风俗、法规利弊之法制事宜并归各省督抚会议厅参事科办理。各省调查局遵旨相继裁撤，标志着宪政编查馆系统习惯法制调查的“完美收官”。

总体而言，各省调查局是宪政编查馆系统法制习惯调查的具体组织和执行机构，宪政编查馆颁布之《各省调查局办事章程》是各省调查局开展法制习惯调查的纲领性文件。各省在设立调查局及开展法制习惯调查的过程中主要注意以下两个方面问题。

其一，由督抚将本省调查局开办情形分别上奏朝廷并咨送宪政编查馆报备。从各省督抚的奏章中，我们可以了解各调查局的开办情形，除了开局时间外，还包括如下信息。

（1）调查局的名称。从“河南全省调查总局”及“江苏调查局”木质关防来看，各省调查局全称应为“某某全省调查总局”或“某调查局”，在文献中我们亦常看到“安徽宪政调查局”“滇省宪政调查局”，或更简略的“皖省调查局”之类的称谓。

（2）调查局的房舍。各省督抚一般都将调查局附设在各署衙或地方办事机构内，如广西调查局、新疆调查局、云南调查局等，一是便于管理，二是节省经费。也有租赁他处的，如湖南调查局、江西调查局。

（3）调查局的经费。包括开办经费和常年经费两大类。直隶调查局由善后局筹拨并“作正开销”的方式，基本为其他各省所参考与援引。

（4）注意遴选法政学校毕业的新型法政人才担任调查局官员。除上表所列贵州调查局总办贺国昌、湖南调查局总办张启后和四川调查局总办陈汉第等中外法政学校毕业生外，各省调查局内的帮办、各科科长、股官等官员，也都按照《各省调查局办事章程》第九条“凡调查局任用各员，自总办以至管股委员均须曾习法政通达治理者方为合格”的规定，以各类法政学校毕业生充任。如山西调查局法制科科长赵俨威是日本法政大学学生，法制股股官刘蕃、龚庆云分别是日本法政大学专科生和进士馆法政毕业生。广东调查局筹办伊始共有34名办事员，其中法政毕业生有8名，分别担任法制科、统计科的股员或书记等职务。此外，湖南调查局“遴派曾习法政人员分赴各属实地调查，期与各地方官之报告书，参互比较，庶免虚饰敷衍之弊”。湖北调查局、河南调查局还注意对调查人员的培养，分别在各省地方自治局与法政学堂内附设调查员养成会与养成班。这些具有法政知识的新型法政人才的参与，在一定程度上为清末法制习惯调查规范化、科学化的顺利开展奠定了人力基础，提供了智识保障。

其二，各省调查局以新型法政人才为依托，以各府厅州县统计处为具体执行机构，及时将调查进度安排、进展情况向宪政编查馆反馈和报备，有序地展开法制习惯调查。调查程序主要有如下三个环节。

第一，研究、理解《各省调查局办事章程》所规定之调查项目。以吴兴让为代表的新型法政人才在其中发挥了积极的作用。吴兴让，字竹林，江苏吴县人，日本法政大学毕业，时任北洋官报总局《北洋法政学报》的主编。吴兴让参与直隶调查局法制调查伊始，便对章程特别是第一股所涉调查内容进行了法理阐释。他认为，第一股调查的重点要注意从“政治上之作用”与“法律上之标准”双层含义上区分“民情风俗”与“民事习惯”的异同。因民情风俗调查“不仅为编订法典之资料”，同时“与宪政上有种种关系”，他从法律意义上厘定了“民情风俗”的具体范围，即“婚姻丧察”和“考语”两大类，“旧日志书所载之民情风俗”则不在调查范围内。吴兴让同时还以《北洋法政学报》为媒介，相继发表一系列倡言立宪、法治主张的文章，如《自治士绅注意》（1908年第87期）、《论急宜定行政诉讼法》（1909年第95期）、《调查行政议论》（1909年第100期）、《预备立宪之难易》（1909年第104期）等，为宣传立宪、法治不遗余力。

第二，制定本省调查局办事章程（细则），并报请宪政编查馆审核。各省调查局办事章程（细则）是开展该省法制习惯调查的行动准绳，受各省对总纲领本身的法理解读、拟定者的水平及实际法制、行政状况等因素的影响，各省调查局在规定具体的调查项目、调查形式时，体现出法制习惯调查在各省实际运作的差异。就调查项目而言，各调查局一般都按照三股调查事项拟定8类细目，广东调查局则进一步将“民情”“风俗”“民事习惯”“商事习惯”分别调查，并与相关部门分立权限，对盐法、财政、军政及军政隶八旗等办理专项调查。行文调查与派员调查相结合是各省调查局普遍采用的调查形式，至于具体调查中以何种形式为主导，各省也不统一。资料显示，直隶调查局、山东调查局是以派员调查为主，广东调查局则以行文调查为主，遇有府厅州县调查含混不实或延宕不报时，才会直接派员调查，且细分为“司局委员调查”、“各股员调查”和“特派干员调查”三项。各省调查局订定的调查方式，却大致相似，即：民情风俗及民事习惯向民间各处实地调查；地方绅士习惯向该地官衙绅民调查；商事习惯向各商会调查；诉讼事习惯调查官衙卷宗并访问诉讼当事人；本省督抚权限内之单行法及行政规章之调查，或直接派员抄录、整理，或由各衙门局所学堂咨送；本省行政上之沿习及其利弊多调查地方案卷，并参考该地官绅意见及条陈。凡此种种，显示出各省调查过程中注意采取问卷、征询、实地观察等搜集信息的方法、技术与自觉意识，已经初具现代社会调查的特征。

第三，按类编纂本省法制习惯报告书，经总办审核定稿后详呈本省督抚同时咨送宪政编查馆及修订法律馆。这是宪政编查馆系统内法制习惯调查的最后阶段，也是反映调查成功与否的关键。各省调查局将拟定并经审核确认的各股调查问题编册分发各府厅州县，实地调查后获得的各类答案，经过汇总、整理，最终编纂成本省法制习惯报告书。因此宪政编查馆系统内的法制习惯调查资料大致可以分为两大类，一是阶段性成果，即各省调查局根据本省实际情况所编订的各类法制习惯问题书或清册，目前可见到的直隶调查局《法制科第一股调查书》，四川调查局《法制科第一次调查问题清册》，湖北调查局《法制科第一次调查各目》, 《湖南调查局调查民事习惯各类问题》《湖南调查府厅州县行政上之沿习及利弊各类问题》，奉天调查局《续行调查本省民情风俗条目》《续拟调查地方绅士办事习惯条目》《续拟调查诉讼事习惯条目》《续拟调查民事习惯条目》《续拟调查商事习惯条目》等为此类型报告书。二是最终成果，即对调查问题答案的整理汇总。此类报告书又存在两种形态：一种是县级的基层调查报告，如《（徽州府）六县民情风俗绅士办事习惯报告册》、《龙游县法制调查报告初编（民情风俗、绅士办事习惯）》、《藤县民情风俗报告书》等；另一种是进一步整理的省级调查报告，如国家图书馆收藏的《广西调查民事习惯报告书》《广西诉讼事习惯报告书》《安徽宪政调查局编呈民事习惯答案》等。

宪政编查馆章程第12条规定“本馆调查及编订之件，应随时发刊报告书，或月刊或季刊，临时酌定”。彭剑认为，宪政编查馆基本上并未展开此项工作。此说其实不确。直隶调查局的调查报告除制成《直隶调查局法制科第一股调查书》之外，经吴兴让之手，断续刊登在《北洋法政学报》上及时公布。据其本人记述，直隶调查局的调查报告由于开放给各地学习自治、法律的人发函索取，以致一度出现“局中印本不敷”的局面。从上述《四川官报》刊载四川调查局阶段性调查报告书及直隶调查局的情况来看，各省调查局对调查报告的编纂、制定、上报和公布直接负责，实际上替宪政编查馆承担了此项工作。这也在某种程度上说明宪政编查馆的法制习惯调查报告，并非完全被束之高阁，各调查局之间也存在着一定程度的资源共享或意见交换。

（二）修订法律馆之法制习惯调查：专注民商事习惯

在各省设立宪政调查局进行法制习惯调查的同时，修订法律馆系统的习惯调查也开始启动。为编纂各项法典而进行习惯调查，是修订法律馆的首要任务之一，被明文写入修订法律馆大臣沈家本等人于光绪三十三年十月十四日（1907年12月18日）拟定的《修订法律馆办事章程》中。该章程规定，修订法律馆分设两科，其中第一科“掌关于民律商律之调查起草”，第二科“掌关于刑事诉讼律民事诉讼律之调查起草”, “馆中修订各律，凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前往详查”。随着新刑律的出台，修订法律馆的工作重心逐渐转到编纂民律、商律上，因此，相对于宪政编查馆繁芜、复杂的法制习惯调查内容而言，修订法律馆所进行的习惯调查内容较为集中，包括民事习惯和商事习惯两部分。

修订法律馆实施习惯调查的方式也与宪政编查馆不同，主要是派调查员前往各地进行调查。根据光绪三十四年五月二十五日（1908年6月23日）沈家本等奏拟的《咨议调查章程》规定，调查员既可以从修订法律馆馆员中选派，也可以从通晓法律人士中临时委任，而后者既包括曾在本国或外国法政学堂毕业、现充法政教习的新型法政人才，也包括熟悉刑律的法律专才。章程同时对调查员的职责和纪律做了规定，一方面由法律馆视其承办事件之繁简酌给公费；另一方面对于不称职之调查员，修订法律大臣可随时撤换，以督促调查员恪尽职守，按时保质保量完成调查任务。

修订法律馆首先着手的是商事习惯调查。宣统元年（1909）二月，由法律馆纂修朱汝珍主持的包括直隶和江苏、安徽、浙江、湖北、广东等东南部省份的商事习惯调查活动启动。修订法律馆专门制定《法律馆调查各省商习惯（问题）条例》，分总则、组合及公司、票据、各种营业、船舶等五部分，就商事习惯调查事项和问题做了具体规定，保证了调查活动有序、有效地开展。

值得一提的是，除了宪政编查馆各省调查局的商事习惯调查之外，苏州等地商会也先于修订法律馆自行组织了民间性质的商事习惯调查活动。官民之间在对待商事习惯于商事立法重要性问题上的共同认识，使得修订法律馆的商事习惯调查很大程度上依赖各地商会得以进行，各地商会也给予了相当配合。苏州商务总会特颁布《订定研究商习惯问题五则》“传知各商界研究”，并“分类条答，以备法部修律之釆择”。尽管如此，商事习惯调查的实际进展并不顺遂。调查方法不当是导致调查难行的一个原因。有报道称，朱汝珍在上海调查时，调查员机械地按照拟定好的习惯问题进行发问，商人根据自身的个体经验做出想当然的回答，这种互动的结果往往导致“发问者未免隔膜，而受问者亦殊少纸片对策之能事”，调查员与商人之间“交相为伪”的现象时有发生。但更重要的原因在于法律馆拟定的习惯问题条例本身。该问题条例系以日本商法典为模本，从篇章体例乃至条文用语，无不大量移植日本商法典的新式法律词汇，反而忽略了本土商事习惯的特殊性问题，大大影响了本土商事习惯的真实呈现。对此现象，杭州商务总会不无抱怨地称，“文法全系东洋名词，佶屈聱牙，文理复杂，非但商中十九费解，即未习法政者亦难骤然索解”。苏州商会档案也反映了这一情况，在法律馆发出调查问卷后的六七个月间，各商会“答复者仅一二起”，对法律名词“未易了解”是拖延的主要理由。

朱汝珍主持的商事习惯调查历时半年，“博访周咨，究其利病，考察所得，多至数十万言”，鉴于此，沈家本乐观地认为，“于各省商情具知其要”。

在积累了商事习惯调查经验的基础上，迟至宣统二年（1910）正月时，以修订法律馆拟定之《调查民事习惯章程》（10条）和《调查民事习惯问题》（217条）为指导和规范的民事调查在全国范围展开，同时对某些地方商事习惯进行补充调查。在朝野要求缩短预备立宪筹备年限的浪潮声中，为配合民律、商律在宣统三年颁行的计划，修订法律馆的民商事习惯调查被要求在当年（1910）八月底前即将调查结果上报。面对调查任务事繁任重、时间紧迫的压力，修订法律馆与负有协助修订法律馆调查员进行调查之责的各省调查局的依赖关系更加明显。一方面修订法律馆调查员到达地方开展民商事习惯调查时多依赖该地调查局而成事。如江宁调查局协助修订法律馆将其调查民事习惯问题分发州县调查，并特别说明与本局遵照宪政馆编订之问题系属两事，要求不能混为一谈；陕西、广东两省增补编订的《民事习惯上中下三编》22册、《民事习惯第三次报告书》二函30本，甘肃逾期呈交的《民事习惯答复册》1本，都是在本地调查局的协助下完成的。另一方面有的调查局在本地民商事习惯调查中还一度发挥了主导作用。如江苏上报修订法律馆的第二批所属长洲、元和等10州县民事习惯清册共计22本完全是江苏调查局的调查材料；四川根据本省调查局拟定的商事习惯问题，仓促完成川省民事及商事习惯第一次报告书，以缓解中央政府一再催缴的压力。凡此种种，既显示出清末民商事习惯调查在修订法律馆与宪政编查馆双系统内从“并行”到“合流”的发展轨迹，也在一定程度上反映了修订法律馆在国内政局动荡、政府财政拮据及馆员人力不足的情况下进行民商事习惯调查时的仓促和应付。

国家图书馆古籍馆保存有两本尚未整理完毕的调查报告书手抄稿本，一本题为《调查江苏民事习惯报告书》, 19页，朱格纸张，版心下撰“法律馆”；另一本题为《调查湖北民事习惯报告》, 11页，朱丝栏纸张。两种报告书形态十分接近，均是对修订法律馆民事习惯“总则”编各种问题答案的汇总，但不详列问题，仅列“问题一”，或“问题一至七”等，答案或直接抄录，或是粘页。同时，《调查江苏民事习惯报告书》有删改“湖北”为“江苏”的痕迹，内容到第三编“债权”第一章“契约”部分结束。《调查湖北民事习惯报告》首页问题答案称“湖北僧尼较少，与江苏等省不同”，内容到第二编“物权”第三章“地上权关系”问题一结束。这两本调查报告书均没有标注时间，也没有《凡例》《例言》之类的编辑说明，但从内容及纸张上推测应是修订法律馆系统的民事习惯调查报告书，且有可能是最原始的形态。从中我们亦可窥见修订法律馆最后仓促进行民事习惯调查之一斑，令今人无限唏嘘。

三

以上，笔者以一手档案资料为基础，在清末新政的历史脉络中，大致梳理了宪政编查馆和修订法律馆双系统法制习惯调查的运作模式。概而言之，从调查的内容上看，宪政编查馆和修订法律馆的法制习惯调查共同构成了清末新政法制改革的重要一环，二者均为清末新政改革及预备立宪服务，只是后者的习惯调查集中在民事、商事内容上，是以服务于民商法典编纂事业为目的，以“求最适于中国民情之法则”为目标；而前者作为清政府“宪政之枢纽”组织的法制习惯调查，则是在更广泛的意义上出于筹备立宪及修订法律之资料收集、编制与统计的需要，是为立宪准备工作的大局服务，因此其调查内容，除了在民事、商事习惯部分与修订法律馆重叠外，还包括民情风俗、地方绅士办事习惯、诉讼事习惯、地方法规、规章及行政惯例。从调查的时间上看，是宪政编查馆以设立各省调查局为依托首先发起了法制习惯调查，在河南、福建调查局最晚设立的宣统元年（1909），修订法律馆的商事习惯调查才开始启动，并为配合预备立宪缩短时限后的时间进度，宣统二年（1910）民事习惯调查开展不到数月便仓促完成。从调查的组织管理上看，宪政编查馆设立各省调查局与修订法律馆派出调查员这两种模式之间，表面上看“缺乏协调一致，各自为阵”，但实际上二者在民事、商事习惯调查部分基本存在着共同执行乃至委托执行的情况，特别是为配合提前颁行民律、商律的时间进度，修订法律馆的调查员与各省调查局之间“商同调查”的合作关系更加密切，既避免了财力、资源的浪费，体现了“执简而驭繁”“事半而功倍”的章程精神，又契合了宪政编查馆与修订法律馆一定程度上“同质”的内在理路。

如若考察清末法制习惯调查之于清末新政法制改革之影响，需从两方面分析。一方面，必须承认，清末的法制习惯调查未能对各法典的编纂产生直接影响。受缩短立宪期限的影响，各省法制习惯调查尤其是修订法律馆的民商事习惯调查在时间进度安排和对调查结果的整理环节方面都显得过于仓促和草率，大部分省的习惯调查报告没有按时上交，清政府在尚未对各地习惯进行整理、吸收、利用之时，便将民法等草案仓促出台，以应对时局。此外，清政府开展法制习惯调查的主观条件也尚不成熟。清末法制习惯调查的内容是本土的，但其“调查”概念、调查理念、调查方式、调查问题等都是学自西方，仿照日、德，甚至对待“习惯”的认识，上至统治者、立法者，下至参与调查的新型法政人员，及至地方督抚，都不统一。清末法政教育的勃兴，为法制习惯调查的开展提供了人才保障，但这些新型法政人才除了本身所具备的法律、法政知识外，还需具备必要的现代社会调查方法和统计学知识，方可应对法制习惯调查这种“统计型调查”的挑战。西英昭、张勤、毛蕾、江兆涛等人已经注意到各省调查局在实际调查过程中存在着相互交流经验和人才的情况，但这种交流机制是否在各省实际调查中普及，是否能切实解决实际调查过程中出现的问题，还有待相关研究的进一步揭示。实际上各调查局中都有一些所谓“通达治理”资格的道府官吏、人员充斥其间、滥竽充数。主持管理广东调查局有年的两广总督张人骏，在担任两江总督后仍在电询宪政编查馆《各省调查局章程》中“掌调查督抚权限内之单行法及行政规章”一语应如何解释。江宁调查局开办近三年后，各州县对于调查事项还多属茫然，答非所问。凡此种种，均显示出法制习惯调查实际中存在着拟定调查问题条目一味移植日本等西方法典，实地调查经验缺乏等现实问题，加之清政府立法者在编纂法典时如何采纳习惯也存在着技术上的实际困难，等等，致使所调查之习惯在编纂的民法法典中未有明显和直接的体现，恰如民国法律家江庸批评清末《大清民律草案》“多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意”。

另一方面，清末法制习惯调查的积极意义却不可忽视。首先，在宪政编查馆和修订法律馆的共同不懈努力下，清末法制习惯调查最终收获了大量的习惯调查资料报告书，仅就民事、商事习惯调查报告资料论，据民国北洋政府的统计，清末的报告书达887册，远远高于民国时期民商事习惯调查时所得72册报告书的数量，这还不包括各种民情风俗、绅士办事习惯、诉讼事习惯等报告书在内。所以从调查活动本身而言，清末的法制习惯调查，可谓成绩斐然。其次，从法律层面上观察，清末法制习惯调查，特别是民事、商事、诉讼事习惯调查，在“修明法典”方面收效甚微，但就习惯调查整体而论，在“整齐政俗”方面颇积累了相当经验。尤其是地方督抚管理主持各省调查局工作，将民情风俗、地方绅士办事习惯、督抚权限内各项单行法规及行政规章、省行政上之沿习及其利弊等调查，视为各自推行地方自治运作的实践内容，客观上有利于清政府对于国情的掌握，既为革新政治、改良行政、编制法规及推进宪政等提供了有价值的重要参考，亦成为考察并提升地方自治能力的一种有效方式。最后，清末民事商事习惯调查运动的展开，对促进政府采集、认知本土法律资源也起到了一定的积极作用。《大清民律草案》第1条明文规定：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”其对习惯地位的规定也被民国政府制定的现代意义上的民法典所继承。立法者在立法理念、立法方针上对习惯的重视，较之立法实践或立法事实方面所具有的历史意义，似乎要更为深远。