1.4 股权结构设计需要防范的风险

1.4.1 外部投资人对公司控股

不少企业在创业之初或者发展过程中，会主动或者被动地遇到外部投资人，这些投资人中有专业的机构，也可能是手中余钱较多的富有者。除了产业基金基于战略控股外，专业的股权投资机构通常不会寻求控股，因为它们本身并没有专门从事经营管理的团队。但是对于一些非专业的投资人，控股往往是他们的习惯做法。

案例：某公司的创始人是几位年轻小伙子，当公司初具规模需要扩张时，投资人愿意出资500万元，但前提条件是控股。笔者向创始人建议采取股权加债权的方式保证创始人的控制权，但投资人非控股不投资。创始人因为对资金的渴求而选择了让步，最后投资人投资500万元占股51%。投资人控股后委派了数个亲属和朋友入驻公司并担任了重要职务。数月后，公司的创始人与投资人委派的人员在公司发展战略、员工待遇等方面开始产生矛盾，但投资人的代表十分强硬。一年后，公司的部分创始人开始离职。至本书写作时，创始人之一告诉笔者，公司马上将启动解散程序。

虽然投资人控股也有成功案例，但是总体成功率较低，究其原因，大体如下：首先，一旦外部投资人控股，除非其能够充分信任管理团队，否则其自身或者委派人员必然入驻公司，而每家公司均有自身的基因和风格，很难保证外部人员和内部人员的共生；其次，外部投资人股权比例过高，创始人会因为股权比例过低而缺乏激励，很难避免松懈甚至退出。

1.4.2 兼职人员股权比例过大或无偿取得

有些企业在创始之初人才资源较为匮乏，因此创始人会聘任一些有实力的兼职人员如专家为公司提供专门服务，但因为无法提供相应的报酬，于是采用发放股权的方式解决资金不足的问题。应该说，这是一种很好的绑定资源的方式，尤其是对一些技术性的专业人士。许多专业人士也已经逐渐改变了一次性收取报酬的交易方式，转而接受以“技术或者服务换股权”。

但是需要注意的是，有些企业中兼职人员的股权比例过大，甚至高达三分之一。比例过高导致的最大后果是，对内激励严重不足，也容易使实际控制人的股权比例过低。

此外，有些创始人为了显示自己的大度，采用了垫付或者免费给付股权的方式。如此，外部人士只享有权利而没有任何义务，也不承担任何风险。

无论是股权比例过大还是股权给付方式不恰当，创始人都没有考虑到有些外部人士接受了股权之后，并没有或者很少为公司做出贡献的情况。

案例：笔者一位朋友创业初期受让了某软件，但后来发现该软件性能远不能达到业务发展需要。为了增强公司的整体研发力量，他聘请了一位从微软离职的朋友做兼职，负责公司的软件开发。公司设立时，该人士占股20%，但未缴纳任何出资。公司设立后，该人士先后来公司两次，每次一天时间。后因其自己创立了公司，没有精力兼顾公司业务。在后续融资时，投资人认为该人士的股权不太合理，建议其退出。朋友与其协商退出时，其提出须以100万元的价格购买其股权。

对于兼职人员，笔者的建议是不以“名气换股权”，而是以“成果换股权”，至少应该是二者兼而有之，争取做到贡献与收益、权利与义务相匹配。

1.4.3 短期资源提供者成为股东

为了公司的起步和发展，不少创业者在创业早期需要借助外部资源，但因为资金有限，就采用股权的方式补偿外部的资源承诺者，把资源承诺者变成公司股东。

资源虽然重要，但是创业是一个长期的过程，需要整个创业团队长期坚持并投入相当多的时间和精力。对于只是承诺投入资源，但不全职参与创业的人，更适合优先考虑项目提成，谈利益合作，而不是股权绑定。

1.4.4 股权代持

股权代持又称为委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利和义务的一种股权或者股份的安排方式。

股权代持在商事活动中十分普遍，其大致有以下几个原因：

一是为了登记方便。有些企业在创始之初仅有一个出资人，为了避免成为一人公司，将部分股权委托他人代持；与之相反的是，为了避免公司人数超过法律规定上限（有限公司股东人数最多为50人，股份有限公司为200人）而采用股权代持。

二是实际投资人的特别需要。如保护个人信息安全，不愿意将自身情况公布于众，或是为了规避竞业禁止（签署劳动合同不允许从事同类业务），或是董、监、高为了避免法定的忠实义务（不得从事与公司竞争的业务，不得利益输送等）。

三是规避法律关于身份的禁止规定。如投资领域、外商投资批准、投资比例、股东身份等。

对于股权代持，《公司法》并没有规定，但因为实践中股权代持情形较为普遍，为了解决其中的纠纷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《司法解释三》）对股权代持存在的各类纠纷的解决做出了具体规定。

股权代持的效力。股权代持的效力具体规定于《司法解释三》第25条第1款和第2款：

“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

由此可见，如果没有《合同法》第52条规定的情形，股权代持是有效的。

股权代持虽然普遍，法律也认可代持的效力，但是无论是实际出资人（隐名股东）还是名义股东（显名股东），股权代持的风险都不容小视。

名义股东恶意损害实际股东利益的风险。名义股东可能存在擅自进行转让、质押股份的行为，但因为实际出资人不可能对这些行为进行实时了解，因此很难控制名义股东的上述行为。另外，名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利的现象也屡屡出现。

《司法解释三》第26条第1款规定：

“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。”

因此，如果受让人是善意的、支付了合理对价并办理了登记手续，则实际出资人不能请求名义股东处分其股权的行为无效。而只能依照该条第2款“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定要求名义股东承担赔偿责任。

名义股东自身原因导致诉讼，而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权的风险。名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。笔者对大量司法文书进行研究后发现，一旦股权被查封或拍卖，即使实际出资人能够提供充分证据，股权的查封和拍卖程序也很难被终止。

无效的风险。对于股权代持的法律效力，《司法解释三》第25条规定，存在《合同法》第52条中情形的，则合同无效。合同认定无效后，实际出资人将无法依据该合同向名义股东主张权利，而只能要求名义股东返还出资。

股东身份不被认可的风险。如果有限责任公司得不到公司半数以上股东认可，实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。

《司法解释三》第25条第3款规定：

“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

特殊情况股权无法实现的风险。若名义股东去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权的处置将成为一项难题。