第三节 股份有限公司的设立

一、股份有限公司的设立原则、方式、条件和程序

1．设立原则

根据我国《公司法》第二条、第三条规定，公司是依照《公司法》在中国境内设立的，采用有限责任公司或股份有限公司形式的企业法人。股份有限公司的发起设立和向特定对象募集设立，实行准则设立原则。

2．设立方式

根据《公司法》第七十八条规定，股份有限公司的设立可以采取发起设立与募集设立两种方式。

发起设立是指由发起人认购公司发行的全部股份而设立公司。在发起设立股份有限公司方式中，发起人必须认足公司发行的全部股份，社会公众不参加股份认购。

募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份应向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。2005年10月27日修订实施的《公司法》将募集设立分为向特定对象募集设立和公开募集设立两种。

3．股份有限公司的设立条件

（1）发起人符合法定人数。根据《公司法》第七十九条的规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中，必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。其中投资公司可以在5年内缴足。

以募集方式设立的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。采用募集方式设立的股份公司，章程草案须提交创立大会表决通过。发起人向社会公开募集股份的，须向中国证监会报送公司章程草案。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（6）有公司住所。

4．设立程序

（1）确定发起人，签订发起人协议。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（2）制定公司章程。

（3）向设区的市级以上工商行政管理部门申请公司名称预先核准。预先核准的公司名称保留期为6个月。

（4）申请与核准。向社会公开募集股份设立股份公司的，应取得中国证监会的核准。

（5）股份发行、认购和缴纳股款。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。全体发起人的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%。以发起设立方式、募集设立方式设立公司的股份认购。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

（6）召开创立大会，并建立公司组织机构。发起设立方式的，发起人缴付全部股款后，召开全体发起人大会；募集设立方式的，发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。

（7）设立登记并公告。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

（8）发放股票。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

二、股份有限公司的发起人

1．概念

发起人是指依照有关法律规定为设立公司而签署公司章程，向公司认购股份并履行公司设立职责的人。

2．资格

（1）自然人、法人作为发起人。自然人作为发起人应有完全民事行为能力，必须可以独立承担民事责任。法人作为发起人时，它应与营利性质相适应，如工会、国家拨款的大学不宜作为股份有限公司的发起人。

（2）外商投资企业作为发起人。

作为发起人，必须符合下列条件：

（1）认缴出资额已经缴足；已经完成原审批项目；已经开始缴纳企业所得税。

（2）公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。

（3）公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。

3．法律地位

发起人的权利：参加公司筹委会；推荐公司董事会候选人；起草公司章程；公司成立后，享受公司股东的权利；公司不能成立时，在承担相应费用之后，可以收回投资款项和财产产权。

发起人还应该承担相应的义务。此外，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

三、股份有限公司的章程

1．公司章程概述

股份有限公司是规范股份有限公司的组织及运营的基本准则，是公司的自治规范。公司章程的效力起始于公司成立，终止于公司被依法核准注销。

对于以募集方式设立的股份公司，发起人拟订的章程草案须经出席创立大会的认股人表决且过半数通过。

2．公司章程的内容

我国《公司法》第八十二条规定了以下必须记载的事项：

（1）公司名称和住所；

（2）公司经营范围；

（3）公司设立方式；

（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（6）董事会的组成、职权和议事规则；

（7）公司法定代表人；

（8）监事会的组成、职权和议事规则；

（9）公司利润分配办法；

（10）公司的解散事由与清算办法；

（11）公司的通知和公告办法；

（12）股东大会认为需要规定的其他事项。

3．公司章程的修改

有下列情况之一的，公司应当修改章程：

（1）《公司法》或有关法律、行政法规修改后，章程规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触。

（2）公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致。

（3）股东大会决定修改章程。

四、有限责任公司与股份有限公司的互为变更

1．有限责任公司与股份有限公司的差异

两者在成立条件和募集资金方式、股权转让难易程度、股权证明形式、公司治理结构的简化程度、财务状况的公开程度等五个方面存在差异，见表2-1。

2．有限责任公司和股份有限公司的互相变更要求

（1）有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合《公司法》规定的股份有限公司的设立条件；股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合《公司法》规定的有限责任公司的设立条件。

（2）有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

（3）有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。