第二篇 犯罪总论

第三章 犯罪本体要件——刑事责任基础

第一节 一般说明

一、犯罪概念

犯罪概念（notion of crime）通常有两种：自然的犯罪概念和法律的犯罪概念。这是两个联系密切但有区别的概念。

所谓自然的犯罪概念，就是大多数人直观地理解的犯罪——一种非常恶劣、引起社会强烈谴责而且被认为应受惩罚的行为。“恶劣”的含义随着时代和文化背景的变化而有差异，如“渎神”在古代被认为是极大的犯罪，但在现代美国就不再是犯罪。

所谓法律的犯罪概念，就是法律上规定的犯罪——刑事法规所禁止的行为。由于自然的犯罪概念反映了历史形成的社会道德观念，所以法律的犯罪概念一般以自然的犯罪概念为基础。但是，由于道德规范的相对惰性（稳定性），它常常落后于社会变动，因此两种犯罪概念存在着交叉甚至某些冲突情况。例如，大多数美国人并不认为“超时停车”是犯罪，然而多数司法区的法律却把超时停车规定为违警罪。

自然的犯罪概念一般并不依赖法律的犯罪概念，即使在没有法律（国家制定的法律）的情形下也可以有自然的犯罪概念。美国法学家普遍的观点是，在原始社会里，根据人类学家和历史学家的考查和研究，存在着被认为有害于社区因而需要受到惩罚的现象（行为）。例如，有的原始部落在举行某些宗教仪式时不允许妇女观看，因为这种行为被认为会触怒神灵。如果发现妇女观看（即使是偶然的无意行为），就要对这个妇女处以严厉的惩罚，因为这种“渎神”行为会给整个部落带来灾难。许多原始部落把渎神看作比杀人更严重的有害行为，因为杀人被认为是个人之间或家族之间的事，而渎神是有害于整个部落社区的事。

自然的犯罪概念和法律的犯罪概念，二者在本质上的共同点是：犯罪是危害社会的应当受惩罚的行为。二者在形式上的差异是：后者以法律规定为条件，前者则不必以法律规定为条件。

刑法学家给犯罪下过各种各样的定义，在英美刑法文献中较有代表性的定义有：

布莱克斯东（18世纪英国著名法学家）认为，犯罪就是侵犯禁止性的或命令性的公法的作为或不作为。

毕夏普（19世纪美国著名法学家）认为，犯罪就是政府认为有害于公众并以政府名义通过司法程序加以惩罚的任何错误。

克拉克和马歇尔（20世纪美国刑法学者）认为犯罪就是维护公益的公法所禁止的、以国家名义运用司法程序予以惩罚的任何作为或不作为。

波金斯（当代美国著名刑法学者）认为，第一个定义的严重缺点是没有提到刑罚，第二、第三两个定义纠正了第一个定义的弊病，但没有强调犯罪的核心问题——对社会的危害，反而突出了次要问题——司法程序。波金斯的定义是：犯罪就是由法律规定应受惩罚的任何危害社会的行为。

以上是高度概括的学术性的犯罪概念。在刑法中，各种不同的具体犯罪有各种不同的行为特征和心理状态，因而具有不同的法律上的犯罪定义。此外，有些犯罪定义，除行为和犯罪意图（罪过）外，还要求存在或者缺乏某些附带情节（circumstances），有时还要求产生一定结果（result）。例如，重婚罪要求“已婚”；奸淫幼女罪要求女孩在一定年龄以下；伪证罪要求证人“已宣誓”；普通法的夜盗罪要求行为发生在“夜晚”；等等。强奸罪要求被害妇女不是犯罪人的妻子。也还可以认为，杀人罪要求行为人“缺乏合法辩护”的情节。多数犯罪定义要求某种特定结果，如果没有产生这种结果，便构成未遂罪。因此，行为、犯罪心态以及结果和附带情节，这些都是构成具体犯罪定义的要件。

法律上具体的犯罪定义由各具特点的要件来构成。从理论上归纳和分析带有普遍性的犯罪定义构成要件就是刑法总论的任务。带有普遍性的犯罪构成要件（the constitutive elements of a crime）是犯罪行为（conduct）、犯罪心态（mental state）、犯罪结果（consequences）、因果关系（causation）、情节（circumstances）和刑罚（penalty）。行为、心理状态、结果、因果关系和情节是“刑罚”的前提，即刑事责任的基础。

美国刑法中的犯罪概念，也同世界上许多国家一样，只含定性因素而没有定量因素。例如，偷窃一个苹果，逃税一美元，都是犯罪。因此，不存在违法（刑事性质的）与犯罪的区别。作为制裁办法的“fine”包括相当于我国的“罚金”和“罚款”两种含义。仅就犯罪概念有无定量因素而言，不同国家的犯罪率的可比性很小。有一点要说明的是，并非事无大小都送法院审判。因为美国司法机关，从警察到法官，有较大的自由裁量权。如果警察遇到很轻微的犯罪，可以自由处置（如教育），不必都送检察官。如果检察官认为罪行不大，也可以自由处置（如fine）。如果法官认为罪行较轻，也可以不给刑罚处置。自由裁量与有法不依是两回事情。“立法定性，司法定量”这是西方一条不言而喻的公理。较大的自由裁量权，在特定场合还是解决理与法冲突的灵便途径。假定犯罪概念有定量因素，如果遇到这样的案件，处理就颇为棘手：在客观上行为已超过定量标准，但在主观上确实情有可原，作犯罪处理有悖情理，而不作犯罪处理又无法律依据；或者反过来，行为未达定量标准，但性质恶劣，不作犯罪处理有悖情理，而作犯罪处理又无法律依据。诚然，在司法人员素质不高的情况下，过大的自由裁量权也会导致破坏法制。正因如此，有的国家在立法上将违警罪从传统的刑法领域中排除出去。如，1975年德国刑法典已删除了违警罪，其多数内容纳入《违反秩序法》，属违法行为，可处罚款。美国也有些学者建议，将刑法中的轻微犯罪从刑法中挪出去，建立行政刑法。美国联邦《量刑指南》（1987年）虽未将量的因素作为罪与非罪的界限标准，但在刑罚轻重的确定上显然是一个重要考虑因素。

西方（大陆和英美两大法系）刑法中犯罪概念没有定量因素，最主要原因是法文化使然。西方法文化的核心是法治传统：一切事都由法律规范，管理社会依靠法律，尽可能排斥人治。西方民族没有像中华民族将“法不治众”作为一条重要统治经验来接受，这是由不同的法文化决定的。现在看来，犯罪概念包含或者不包含定量因素，各有短长。

二、美国刑法犯罪构成概述

犯罪构成（constitution of a crime或者ingredients of a crime）的通俗理解就是，诸要件组合成立犯罪，或者说是犯罪要件组合。从法律角度观察，犯罪构成要件是指法律规定的犯罪定义的构成要件。

刑法分则性条款规定的种种犯罪定义，其多种多样构成要件被抽象为两方面内容——犯罪行为和犯罪心态，这就是犯罪本体要件。它是刑事责任基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面内容。刑法分则性条款犯罪定义是建立在行为本身具有刑事政策上的危害性和行为人具备责任条件的假设前提之下的。在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人能说明自己不具有“责任能力”（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法（justification），不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套；等等，便可不负刑事责任。这些刑事诉讼中的合法辩护，经过长期司法实践，在此基础上加以理性总结，将诉讼原则上升为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。从反面表明，要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。

犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩护）两方面结合完成刑事责任的认定。

美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的“定罪过程”，而不仅仅是静态的“犯罪规格”。两个层次相结合，实为控辩双方的斗争，是刑事司法民主性的反映。

下面将分别叙述犯罪构成的两个层次，考虑到内容篇幅长短的匀称，把排除合法辩护（犯罪构成的责任充足条件）另作一章，放在本章之后。