第二节 犯罪行为

一、犯罪行为（actus reus）

在拉丁文中，actus reus的意思是“罪恶的行为”。从广义上说，actus reus是除犯罪心态以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节。例如，奸淫幼女罪中的被害人年龄，强奸罪中的违反被害人意志等。《模范刑法典》采取的是狭义解释，actus reus是“有意识的行为”。本节也从狭义上来理解“犯罪行为”。

（一）构成“犯罪行为”的要素：行为（act）和意识（voluntariness）

犯罪行为是施加刑罚的前提，没有行为，仅有意图，不能作为犯罪加以惩罚。从哲学上看，只能是由行为而不能是由意图来影响和改变外在世界，所以刑罚应以行为为前提。从刑罚以预防犯罪为基本目的来看，惩罚“意图”（指尚未外化为行为的意图）也是有道理的，而且现代也确实有一些立法体现了这种趋向；但是惩罚“意图”一定会导致滥用刑罚，造成侵犯公民的权利和自由，因此坚持“刑罚惩罚行为”这一原则就能抵制司法专横。

有意识行为，才能作为刑罚的对象，惩罚无意识行为是没有意义的，也是不人道的。首先，自动状态（automatism）、催眠状态、梦游状态、癫痫发作中的身体动作，都不是“有意识”行为。其次，“有意识”就表示对自己的行为能够控制，因而在外来不可抗拒力量推动下或者作为精神疾病产物的身体动作也不是“有意识”行为。无意识行为不是犯罪行为。有意识还是无意识，是犯罪“行为”中的问题，而不是犯罪“心态”中的问题。“严格责任”（strict liability）罪（后面将详细讨论）可以不要求有犯罪心态，但行为必须是有意识的。

（二）犯罪行为的不同形式

1．作为（action）。作为即积极的身体动作。这是大多数犯罪行为的形式。

2．不作为（omission）。不作为即消极的身体无动作。构成犯罪行为的“不作为”，总是和一定的义务连在一起。不作为的义务的来源主要是法律规定和职务要求。关于不作为的义务范围，其中一个突出问题是“见危不救”问题。在这个问题上，英美同某些欧洲大陆国家的规定有较大差异。挪威、瑞典等国法律规定，任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务：（1）他认识到他人处于危难境地；（2）营救他人对自己并没有危险。世界上多数国家，包括英美，其现行制度认为这是道德问题而不是法律问题。然而，1980年美国佛蒙特州通过一项法律，采取欧洲某些国家的态度，认为见危不救（符合上述两条情况的）是犯罪，可以处不超过100美元罚金。这一立法代表一种趋势，即不作为的义务范围有扩大的趋势，这是因为社会发展要求社会成员之间加强合作。

3．持有（possession）。有些犯罪定义既没有明确要求积极的作为，也没有明确规定消极的不作为，只要求“持有”某种物品即构成犯罪，如持有毒品罪、持有赃物罪等。持有是指对财物的实际控制。在刑法上持有与占有同义。美国《模范刑法典》的行为条款除作为外还规定了不作为和持有，“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物，或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为”。对物品的控制状态，通常起始于作为，如取得、收受等，以不作为（无动作之意）维护其存在状态，具有作为与不作为相交融的特点。但持有本身是一种状态，没有积极动作，既区别于作为，也有异于不作为，因刑法上的不作为以不履行法定义务为前提，而持有未必以此为前提。在这一意义上，持有是与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式。

持有被视为另一种犯罪行为形式的依据，还在于行为素质即行为犯罪性的特点。“作为”的犯罪性明显地蕴含在主体自身的动作中，“不作为”的犯罪性取决于主体与法律要求之间的义务关系。“持有”的犯罪性在于主体对非法财物（如毒品、凶器、不义之财、色情物品、犯罪工具等）的支配状态。对象的性质决定了对主体行为的评价。不同犯罪行为形式与罪名构成的关系也不同。作为和不作为这两个术语本身均不是罪名的组成因素，它们在犯罪构成中出现的数量是不确定的。持有本身是罪名的组成部分，它的犯罪构成数是法律明定的。

持有行为形式的法制价值在于，在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有的案件难以用传统罪名治罪，持有型罪名便成为最佳选择。例如，非法持有毒品罪的创立，在司法中可以减轻公诉机关的证明责任。罪名是证明的中心，持有是现存事实状态，容易被证明，发现事实就等于证明了事实。由作为或不作为行为形式构成的种种罪名，公诉机关必须证明既成事实的来源或去向，证明事实的来源或去向显然难于证明事实本身。减轻证明责任，有助于增加刑法的威慑效用。

英国刑法中，与作为和不作为并列的行为形式称“事态”（state of affairs），其主要内容即为持有。

二、法人犯罪（corporation crime）

犯罪行为，从行为主体看又可以分为自然人犯罪和法人犯罪。

传统刑法理论认为，犯罪只能是自然人的行为。法人是一个法律实体，但不能有身体动作，同时也缺乏心理要件，所以法人不能犯罪。早期普通法也没有法人犯罪的规定。布莱克斯东在《英国法释义》中认为：“法人没有能力犯叛逆罪、重罪或其他罪，虽然它的成员有个人能力实施犯罪。”然而毕夏普在其《新刑法》一书中设立专章来论述“法人的犯罪能力”。1889年，英国一项法律解释“人”的概念时指出，人除自然人外，在不违背法律规定情况下，包括法人。现代美国的刑事立法已有法人犯罪的规定，而且这方面的判例为数也不少。现在的一般观念是，法人代理人（自然人，例如经理）的行为在法律上就是法人的行为，因此法人也和自然人一样能够实行犯罪。例如， 1980年美国最高法院认定，被告人海湾石油公司及其税务科长用公司的钱为一名负责审查该公司报税情况的政府税务官提供过五次度假费用，触犯联邦刑法第2016节，构成贿赂罪。公司被判处罚金，科长被判处监禁。

（一）概念

法人犯罪就是法人作为犯罪主体的犯罪。它和单独犯罪的区别是不言而喻的。它和共同犯罪有相似之处：犯罪主体是“集体”，所以美国有一些州的刑法典把法人犯罪和共同犯罪归在一起，例如《伊利诺伊州刑法典》在“共同犯罪”一章里分列两部分内容——共同犯罪和法人犯罪。但是，二者仍有明显的不同：（1）共同犯罪这个“集体”是非法组成的，法人犯罪这个“集体”（法人）是合法组成的。（2）共同犯罪这个集体中的成员都有犯罪意图和相关的犯罪行为，法人犯罪这个集体中的成员未必都有犯罪意图和犯罪行为，法人犯罪通常是法人代理人（经理或其他有关职员）干的，而企业股东（法人的主要成员）往往是不知情的。这是法人犯罪这个问题发生争论的主要原因。

（二）种类

《模范刑法典》在总结美国半个多世纪以来的立法和审判经验的基础上，把法人犯罪分为三类：

1．刑法分则中的多数罪都可附加以下三个条件而构成法人犯罪：

（1）法人代理人的犯罪行为是以法人的名义进行的；

（2）法人代理人的犯罪活动是在其业务范围之内；

（3）法人代理人的犯罪活动得到法人最高决策机构（如董事会）的批准或者默许。

例如，企业（法人）由于牟取非法利润而造成产品质量低劣，因而引起用户的人身伤亡事故等类案件。

这类法人犯罪虽然大多数均为牟取非法利益，但法律不以此为必要构成要件。因为并非全都如此，而且这种主观要件的设定将徒增公诉机关证明上的困难。

2．法人犯罪是这样一类犯罪，即前两个附加条件和第一类法人犯罪相同，不同的是第三个条件——触犯了明显地可以追究法人责任的刑法规范。例如，违反1890年《谢尔曼反托拉斯法》中关于“物价垄断”条款的犯罪。又例如，《伊利诺伊州刑法典》第24条之一规定的制造、出售……弹簧折刀、皮包铅鞭等器物罪。这个条款明显地可以追究法人的刑事责任，所以企业代理人的“制造、出售”行为只要“是以法人的名义进行的”，并且“是在其业务范围之内”，而不必得到“法人最高决策机构的批准”，就可以追究该法人的刑事责任。

3．没有履行法律规定法人团体应当履行的义务（不作为）而构成的法人犯罪。例如，污染环境的公害案件常常就是这一类的法人犯罪。前面提到，传统观点认为法人不能有身体行为，因而法人不能犯罪。然而，“不作为”不必有身体行为，所以法人可以以不作为的形式来犯罪。这是《联邦刑法典草案》（1974年）起草人的观点。该草案只承认“不作为”形式的法人犯罪。这是典型的折中态度。

《模范刑法典》关于法人犯罪的范围与类型的规定，20世纪70年代以来已陆续被一部分州的刑法典所采纳。例如，《新泽西州新刑法典》（1979年）, 《纽约州刑法典》（其法人犯罪条款于1981年修正后更近似于《模范刑法典》的规定），等等。

（三）背景

1．法理根据。法人犯罪的观念导源于古老的侵权行为赔偿法里的一个原理——“仆人过错主人负责”（respondeat superior）。据此推演，法人代理人犹如法人的仆人，代理人的犯罪行为应由法人（股东）负责。

2．现实需要。工业革命促使经济迅速发展，工商企业活动的触角伸到了社会的每个角落，法人（企业）同民众的生活、健康和福利的关系日益密切。与此同时，企业的非法活动对国计民生造成损害的危险性和可能性也随之增长。为了维护社会安宁和公众福利，国家需要对企业加强行政管理，提高法人的社会责任感。为此，立法者一方面把不少义务用更严格的民事责任来认可，另一方面把一些更大义务制定为刑法规范，这就出现了法人犯罪的新概念。从19世纪末以来，美国制定了若干这类性质的法律。到20世纪初，有些法院认为法人可以承担刑事责任，于是把“仆人过错主人负责”这一普通法民事原则运用到刑事案件，出现了法人犯罪的判例。

虽有法人犯罪的立法和判例，但是刑法理论界除对如何确定代理人的犯罪行为应当由法人来负这个问题有不同看法之外，对法人犯罪的存废这个根本问题也存在着争论。

（四）争论

1．主张废除法人犯罪的理由主要是：

（1）法人不能有像自然人那样的身体行为，法人代理人实施犯罪行为应对代理人定罪判刑，而不是对法人。

（2）法人不能像自然人那样存在犯罪意图（罪过），因而惩罚法人不符合“罪及个人”的传统刑法原理，实质上是株连责任。因为，惩罚法人，其实最终是落到该企业的股东身上，而股东们常常根本不知道企业代理人的具体行为。

（3）处罚法人不可能用传统的、有力的刑罚方法——监禁，只能用罚金，而罚金同行政罚款没有根本性差别，所以对企业的社会侵害行为只需作民事过错行为来处理。

2．主张保存法人犯罪的主要理由是：

（1）任何国家都有这样的罪，即藐视法庭罪（或拒不执行法院判决罪），审理案件时无故不出席法庭或者对已经发生法律效力的法院判决或裁定（既有刑事的也有民事的，多数是民事的）拒绝执行，都构成犯罪。这种情况，自然人和法人都可能发生，它不需要任何积极的作为，只需要消极的不作为；对法人而言也不需要有任何代理人（直接责任者）。假定有两起相似案件，自然人A拒不执行法院令其交付1000美元的民事赔偿的判决，法人B拒不执行法院令其交付10万美元的民事赔偿的判决；如果A被定为藐视法庭罪，而B仅因为是法人而不成立犯罪，显然是不公正的。假如法人不能构成犯罪，那么许多污染环境的公害案件就难以处理。

（2）承认有法人犯罪，并不是对传统刑法原理的否定，而是历史发展的必要补充，即在个人责任这个原则的基础上补充一个整体责任的概念。

法人是法律实体，它是其代理人的整体，代理人是它的工具。当它的代理人为了它的利益并在其业务范围内实施的犯罪行为，要由代理人负全部罪责是不公正的，因为他仅仅是执行法人意志的工具。但是，如果根本不作犯罪论处，对社会整体更是不公正的，因为企业的某些行为对社会的危害远远大于公民个人犯罪所造成的危害。例如，环境污染、物价垄断等案件对社会造成的损失可能比普通自然人实行的犯罪所造成的损失大几百倍甚至几万倍。20世纪60年代一起电子公司价格垄断案件给社会带来的损失超过20亿美元，而当时一件普通盗窃案平均损失为165美元，超过千万倍。对这类案件不作犯罪处理是违背社会公正观念的。在这种情况下，如果以“个人责任”为由而不追究企业的刑事责任，这会降低刑法的威信，给人留下“（刑法）只拍苍蝇不打老虎”的坏印象。所以，根据整体责任原则来追究法人的刑事责任正符合法律最高理念——公正的需要。

整体责任不等于株连责任。株连责任是追究同犯罪行为毫无关系的人的责任，因而是不公正的。然而，股东在企业盈利时获得好处，那么在企业侵害社会时就应当受到处罚，这是公正的；而且股东入股时就以共同承担风险为契约基础，这就是整体责任的道义根据和法律根据。可见，整体责任同公正观念联系在一起，是合法的，而株连责任的核心问题是不公正性，因此是非法的。

（3）规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业活动的控制，对企业非法致富起威慑和遏制作用，因而有利于维护整个社会的长远利益。这同刑法的基本目的——保卫社会免受侵害是完全一致的。民意测验表明，大多数公民是赞同有关法人犯罪的立法的。有些美国学者也认为，主张废除法人犯罪的观点只有利于保护私人资本，因为法人犯罪都是“文明的”富人犯罪。

（4）由于犯罪主体（法人）本身的特点，只能判处罚金，罚金也是一种刑罚，不能因为不能判处监禁而否定行为本身的犯罪性质。况且，按代理人的罪行情况，也可以同时判处代理人监禁刑。

对法人犯罪持肯定性观点的，又可分为两种情况：（a）承认法人犯罪，但需严格限制法人犯罪概念的范围，例如，前面提到的《联邦刑法典草案》起草人所采取的立场。（b）主张扩大对法人犯罪的起诉范围并加重对严重的法人犯罪的惩罚，如建议提高罚金的上下限（1万到100万美元）；环境污染方面的公害案件可按日计算罚金，如每天5万美元；等等。

（五）趋势

法人犯罪是社会生活中客观存在的现实问题，有深刻的社会经济根源，是无法否认的事实，只能修正“刑事责任是个人责任”的传统观念，进行理论补充，使立法和理论顺应历史发展潮流。在一向否认法人刑事责任的大陆法国家，情况也在变化，突出一例是《法国新刑法典》（1993年）在总则里详细规定了法人犯罪条款。其他大陆法系国家虽然在刑法（刑法典和特别刑法）里没有法人犯罪条款，但在一些经济管理法律中早有法人刑事责任条款，较有代表性的是日本。《日本银行法》（1927年）、《日本不正当竞争防止法》（1934年）、《日本邮政法》（1947年）、《日本矿业法》（1950年）、《百货商店法》（1956年）、《日本专利法》（1959年）、《日本商标法》（1959年）、《日本河流法》（1964年）、《日本所得税法》（1965年）、《日本国土利用计划法》（1974年）等30部左右的行政性法律中均有追究法人刑事责任的规定。

法人刑事责任的追究方式采取两罚制也是发展趋势。在理论上如何说明对一个犯罪行为为什么要同时处罚法人和法人代理人，仍然有不同说法。有的用双重主体来解释，有的用连带责任来解释。法人犯罪的主体是一个，即法人，双重主体说与犯罪构成理解不协调。连带责任原属民法概念，指数人共负同一债务而对债权人各负清偿全部债务的义务。刑法中的两罚制与民法中的连带责任在实质内涵上相距甚远。如将连带责任解释为牵连责任，这仍然遇到法人犯罪的主体究竟是一个还是两个的问题。法人犯罪与共同犯罪的区别之一就是，共同犯罪有两个以上犯罪主体，而法人犯罪之所以称为“法人犯罪”因为主体是“法人”。