第五节 国际法与国内法的关系

一、国际法与国内法关系的理论

19世纪以前，国际法学界对国际法与国内法关系问题未进行深入研究。1899年德国法学家特里佩尔出版了《国际法与国内法》一书，在该书中特里佩尔运用二元论的观点分析国际法与国内法的关系，进而引起了国际法学界对国际法与国内法关系问题的研究与争论。目前关于此问题主要有三种理论，即二元论的国际法与国内法平行说，一元论的国内法优先说和一元论的国际法优先说。

（一）二元论的国际法与国内法平行说

该理论认为国际法与国内法分别属于不同的法律体系，它们的主体、调整对象等均不同。国内法是一国单独意志的体现，而国际法是多数国家的共同意志。国际法不能制约国内法，国内法也不能制约国际法，如果说两者之间有联系，那么只能通过立法机关经过立法程序加以“采纳”和“转化”。持这种观点的学者除特里佩尔外，还有德国的斯特鲁普、英国的奥本海和费茨摩里斯、意大利的安齐洛蒂、法国的卢梭等。

（二）一元论的国内法优先说

该学说从国家主权至上思想出发，认为国际法从属于国内法，国内法有公法和私法之分，而公法又有对内和对外之分，国际法便是这个国家法律体系中的对外公法。这种理论来源于黑格尔的“国家至上”和“绝对主权”观念，其主要代表人物有德国的耶利内克、佐恩和考夫曼等。这种理论迎合了当时德国扩张的思想，其本质是否定国际法，否定国家之间的法律关系。

（三）一元论的国际法优先说

该学说在第一次世界大战后的历史背景下，在批驳二元论学说的过程中发展起来。这种理论以规范法学派的代表凯尔逊的法学理论为起点，认为国际法与国内法属于一个法律体系，在同一体系的法律规范之间是一种等级关系，从国际法与国内法的等级角度看，国际法的等级高于国内法的等级，在适用上国际法优先于国内法。持这种观点的学者除奥地利的凯尔逊以外，还有奥地利的菲德罗斯、英国的劳特派特、美国的杰塞普等。

国际法与国内法关系问题既是一个理论问题，也是一个实践问题。在法学界及立法和司法中对该问题之所以会产生明显的对立和冲突，核心在于对该问题的认识直接关系到一个主权国家的对外政策和对国际法的态度。因此，对该问题的争执实质上是对国际法本质的争执，它表明不同学者、不同国家对国际法原则性质的认识。

如果认为国际法是国家之间关系的法律原则，国家必须加以遵守，则其与经一国立法机关依一定程序制定的国内法在性质上是没有区别的，在适用上是没有冲突的。当一个国家意识到国家行为将导致违反国际法义务时，必然会加以纠正。如果国家听任自己的行为去违反国际法；或在种种理由之下违反国际法；或在实施违反国际法的行为之后，通过某种补偿来承担所谓的责任，那便是立法者对自己立法的蔑视，如果立法者本身不尊重自己的立法，显然这种立法的法律属性是值得怀疑的。国际法是国家之间的法律准则，国家作为立法者有义务加以维护。如果国家不通过自己的行为对国际法加以维护，就如同对国内法不加以强制实施一样，将会使得国际法的原则丧失其法律属性。

因此，在理论上过分强调国际法与国内法之间的关系，在立法上明确划定国际法与国内法的适用范围和条件，都不利于国际法的适用和发展。

二、国际法与国内法关系的国家实践

由于对国际法与国内法之间关系的观点不同，实践中各国国内立法和司法实践对待国际法的原则也存在差异。

（一）对待国际习惯规则

各国一般规定如果国际习惯规则不与其现行的国内法相抵触，可作为国内法的一部分加以适用，但实践中各国对待国际习惯法的规则又有强制适用与参照适用之分。采取强制适用国际习惯法原则的国家，或认为国际习惯法具有高于国内法的效力，或认为国际习惯法原则是国内法的一部分而加以适用，如英国认为国际习惯法构成英国法律的一部分，如果习惯法不与英国现行法或未来成文法相抵触，且经具有终审权的法院所确定，即对英国法院有拘束力。德国法规定国际法的一般规则构成其宪法的一部分，其效力在法律之上，这里所说的一般规则就是指国际习惯规则。日本宪法也规定，凡日本国家所缔结之条约及已经确定之国际法规则，应诚实遵守之。采取参照适用国际习惯法原则的国家则规定只有在没有国际条约和国内立法可适用的情况下，有选择地适用国际习惯法原则，法院没有强制适用国际习惯法原则的义务。如法国认为法院可以适用国际习惯，但以不与国内法抵触为限。美国虽然认为国际习惯法规则是其法律的一部分，但并未要求法院有强制加以适用的义务。我国《民事诉讼法》及《民法通则》也规定中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，人民法院可以适用国际惯例，这表明我国法院适用国际惯例是相对性的，如果国际惯例与国内立法相抵触，则优先适用国内立法。这里所称之国际惯例，也包括国际习惯法规则在内。

（二）对待国际条约

由于国际条约是国家之间明示的协议，因此，大多数国家认为只要是参加的国际条约，就必须承担条约义务。如日本宪法规定，凡日本国家所缔结的条约，应诚实遵守。法国宪法也规定，凡法国正式批准和公布的条约，即使与国内法相抵触，亦适用条约。奥地利认为纯属部门性或行政性的协定，不公布也在国内有效力。我国《民法通则》规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但是也有一些国家采取不同做法，如英国法律规定谈判、签字与批准条约的权力属于国王，但经英国国王批准的条约并不当然在英国适用，因为英国同时又规定，国内的立法权专属于议会。这种对外缔约权与对内立法权的矛盾和冲突可能导致一条约经英国国王批准，但由于未经议会“立法”而不能在英国施行。美国宪法则规定，联邦宪法、联邦法律与联邦缔结的国际条约具有同等的法律效力。这样在联邦宪法、联邦法律与联邦缔结的国际条约三者之间有抵触的情况下，可能出现违反国际条约义务的情形。

三、中国的实践

我国宪法对于国际习惯法和国际条约在国内的效力没有作出明文规定。1986年的《民法通则》第142条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。此后，我国通过的其他部门法典也有类似的规定。

我国法律的规定表明：（1）国际惯例属于任择适用的规则，并且其前提条件为我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定。至于国际惯例是否包含国际习惯法，我国法律未作明确规定。如果我国法律规定的国际惯例包含国际习惯法，那么，我国关于对国际惯例任择适用的规定违背国际法原则。（2）我国缔结或参加的国际条约的效力优于国内法，优先适用。