1.2.2 证明力问题

1.2.2.1 证明力与关联性

在具体运用进入诉讼进程中的证据，判断其证据的实质效用时，司法者往往需要解决这样几个问题：该证据能证明什么问题？当两个证据发生矛盾时，哪个效力更高？某个案件需要具备哪些证据才可以最终定案？这就涉及到证据本身的另外一个属性，即证明力问题。

简言之，证明力是指证据对于案件事实的证明所具有的实质价值，即证据对于案件事实的存在，有没有及有多大程度的证明作用。如果说，证据能力主要表现在证据的合法性上的话，那么，证明力问题就在很大程度上取决于未凸显于法律规范的证据的相关性。

英美法系证据法中，关联性规则是其中的重要内容，《美国联邦证据规则》第401条明确规定，有关联性是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。美国学者乔恩·华尔兹指出，证据的相关性是实质性（materiality）和证明性（probativeness）的结合，如果所提出的证据对案件中的某个实质争议问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有相关性。

如前所述，在判断证据有无证据能力时，也会涉及到证据的相关性基础，但是品评证明力时则必须以关联性为标准，二者究竟有何不同之处呢？我国台湾学者陈朴生先生指出：“唯证据评价之关联性，乃证据经现实调查后之作业，系检索其与现实之可能的关系，为具体的关联，属于现实的可能，而证据能力之关联性，系调查与假定之要证事实间具有可能之关系之证据，为调查证据前之作业，乃抽象的关系，亦即单纯的可能，可能的可能。故证据之关联性，得分为证据能力关联性与证据价值关联性二种。”需要指出的是，证据能力的相关性基础系上升为法律的关联标准，而对于证明力问题而言，其所依据的关联性标准则几乎完全是经验法则、逻辑法则。

尽管这种证据的关联性基础是客观存在的，依据人的主观能动性可以去发现的，但是丝毫不可夸大视之，否则就容易忽视这种关联性的复杂之处。具体而言，我们可以依据认识规律来对必然联系进行判断，但是对于带有或然性的偶然联系，则往往无法预料，而且，它也不可能很明显地暴露于客观世界中。可以说，能够将带有极强误导性、欺骗性的证据材料排除在诉讼程序之外，把证明力问题当作证据能力来解决的证据规则只是极少部分，诸多或然性的联系依然需要人们以慧眼在不断流变的世界中去揭示。

1.2.2.2 证明力的判断

历史上，证据证明力的判断主体经历了由神性、君王权威向以法官理性为判断标准的转化过程。古代人类试图采用水审、火审或者决斗审等方式，把司法裁断权交给上帝来维护司法的正义，这种将证据的证明力交给神明裁判的做法，实质上是以神灵产生的权威代替了司法证明，因此它注定是虚幻的。欧洲中世纪，伴随着理性主义思潮的滥觞，另一种权威（即君王的权威，还包括“教会、早期圣父或经院先哲”的权威，以及“依赖于圣经、某种神秘传统或古典派伟大学者”的权威）代替了神权的威信，当时对这种权威绝对忠诚的主流文化凸现到司法领域中，即产生了典型的法定证据制度。在这种制度下，证据的证明力大小以及依据证据认定案情的方法均由法律预先规定，法官对事实的认定必须遵守一些法定形式，其形式性要求主要表现在：每种证据的证明价值由法律预先规定；运用证据认定事实时，必须有法定数量的证据。这种依君主专制统治之需而建构的制度固然有一定的进步性，但是，它以僵化的规则束缚了法官对证据证明力的裁判，特别是与书面、秘密裁判以及非人道的刑讯制度结合在一起，其结果是可怕的！随着社会的发展，裁判方式向公开、口头主义、辩论主义的过渡，并伴之以复审制度的建立和裁判必须附加理由的义务性规定的出现，以及法官管理制度的严格，对法官恣意裁判最终实现了从以证据评判法定化为表现形式的内部监控转向外部的程序预防和制约。与法定证据制度同为证据裁判主义表现形式的自由心证制度最终随着打破专制、追求自由的社会变革应运而生，它仅以抽象的法律标准指引司法官自行判断各种证据的价值，当各种证据综合达到法定证明标准时，即可作出判决结论。

可以说，在证据证明力判断的历史嬗变过程中，经历了由神性权威向人类理性的过渡。这种由神及人的转变从根本上表现为依靠证据认定事实的证据裁判主义对神明裁判的否定，它是人类认识能力不断提高的结果。证据裁判主义确立之后，自由心证制度取代了法定证据制度，证明力的判断又一次实现了从不自由向自由的转化，这实际上是人类由对规律的背叛到不断认识、遵循规律的过程。

历史经验告诉我们，法定证据制度违背了科学的认识规律。法定证据制度的鲜明特点在于，它对证明力进行全面的规定，对举证方式、证据能力也作出了严格要求，企图以成文法的规定一劳永逸地应付可能包罗万象、变动不居的形形色色的具体案件，其后果可想而知，以法律框定的规则所覆盖的事实往往偏离客观真实，冤假错案在所难免。阿·弗·柯尼对法定证据制度下俄罗斯法院和诉讼程序作出了这样的描述：“实际上占统治地位和受法律严格保护的形式证据理论，在法官的工作中增加了一个无生气的机械主义的因素，并建立了一种在许多场合无力惩罚真正罪犯的刑事法庭，但是这个法庭却有充分威力通过提起追究刑事责任和起诉相结合的方法来破坏人的生存，并使人处在嫌疑之中，使他过着有病痛耻辱的生活，既不能辩白，又不能解脱。”

究其原因主要在于，就现代人类的认识而言，人类的认识能力尚难以穷尽证据的证明力问题。人们通过实践方式一面在对前有认识进行证实，另一方面在证伪，因为只有充分的证伪才能获得新的认识，对于各类证据事实所反映的与待证事实的关联性认识也是如此。囿于条件、资源的局限性，除非万能的上帝，即使是作为精英的立法者也难以囊括现有的及未来的判断。其次，作为成文法的规则可以说永远滞后于不断流变的社会现实。规范证据运用的规则又何尝不是如此呢？以英美法系的传闻规则为例，通过判例所确立的日趋增多的例外始终在不断地对其进行修正。

基于上述多种缘由，与其让滞后的成文法在社会变化背后亦步亦趋，得不偿失，不如让人类的理性与智慧以逻辑法则、经验法则为基础来认识变化多样的证据价值。而且通过人类的普遍认识能力事实上也足以能够达到准确的认识。诸多哲学家都曾有这样的共识：“如果具有同样求知欲望和机会的人们仅使用其自身天生（innate）能力并拒绝诉诸于任何偏见或过去的权威，那么他们就都会建造相同的真实信念的大厦，每个人都具备人类共有的认识能力，而且这是其获得科学知识的唯一合理（legitimate）途径。”不仅如此，在规范的程序机制（包括提证、质证、认证程序等）下，事实裁判者所激发的创造力和能动性足以获得对证明力判断的正确认识。

这些理念体现在各国立法中，就是事实裁判者以理性来评价证据价值，不论是德国法中的“法官独立评价证据”的规定，抑或法国立法者在《法国刑事诉讼法典》第342条中对“自由心证”所使用的诗一般的语言表述，还是英美法系陪审团成员在事实评断上犹如诸神般的权威和自由度，均是其很好的印证。

1.2.2.3 规范视野下的证明力和证据能力

以理性评价证据价值的“自由心证”原则可以说反映了司法人员认定案件事实的客观规律。这种内化为主观世界认识过程的司法精神可以说不论人们是否意识到，它都始终伴随着现代司法审判活动，在中国的司法领域中同样如此。但是，长期以来，囿于“自由心证”原则与主流意识形态的格格不入，甚至被贴上了唯心主义的标签，沦为遭人唾弃、批判的对象，而当我们现今意识到“自由心证”在悄无声息地被实践之时，似乎其也有被不断异化的趋势。

同时，与自由心证相对应的法定证据观念，在我国也有抬头的迹象。面对简陋、粗疏的中国证据法规则，实践中总有一种声音在呼唤着，能够有足够的关于证据能力和证据效力判断的证据规则可供运用，而且，最好有法定的某类案件的最低指控标准；能够从立法上搜索到每个具体案件的证据构成；当两个证据发生矛盾时，应当采用何种证据在法律规范中十分明了……伴随着这些司法需求，甚至有人以证据规格为名对各个罪名均加以具体描绘。

这种在自由心证被异化的同时，滋生法定证据思想的现象，实际上凸现了两种极端的趋势。证据立法应当如何应对这种现象呢？基于前述对证据能力、证明力本质的描述，笔者认为，一方面，我们应当在证据立法中根据现代社会的需要，对证据能力作出合理的要求；另一方面，在证据的证明力判断上，明确赋予法官自由心证的权力，法律不应当过多地干预。一句话，证据立法应当实现从对证明力的关注转向对证据能力的关注。

但是，必须明确的前提是，事实裁判者的心证自由并不等于主观臆断，而且，从资产阶级革命初期自由心证的司法原则被确立以来，司法官的证据价值评断就一步步地接受着“不自由”的制约。

首先，自由心证是建立在证据裁判原则基础之上的。如前所述，法定证据制度和自由心证制度有别于神示证据制度的关键在于前者以证据裁判主义为基础，不论依据法定规则，还是法官自身理性，依证据裁判主义所作出的判决结论均以双方当事人提出的证据或者法官依据职权收集的证据为基础，没有证据，就无所谓裁判；事实裁判者认定的案件事实，若不立基于经过双方质证、辩论的证据之上，就与臆断没有任何差别了。

其次，自由心证是建立在证据能力规范基础之上的。英美法系国家设置了严密的证据许容性和排除规则，任何证据只有获得法定的资格，才可进入作为事实裁判者的陪审员的视野中，对于证据能力判断与证明力的认定可以说泾渭分明，没有证据能力的证据不可能成为自由心证的基础，从某种意义上说，证据能力实质上构成了证明力认定的限制。这一点在大陆法系国家虽然不太明显，但是大陆法系国家预审程序中的证据准入限制，事实上也将不具有证据资格的证据材料排除于庭审之外了。

再次，裁判者的心证必须公开。心证的公开包括心证过程的公开，心证结果的公开以及心证理由的公开。所谓过程的公开意味着裁判者严格依照法定的程序审查判断证据，给予双方当事人质证、辩论的机会。而结果与理由的公开主要体现在判决结果和理由上，对于所采纳或者排斥的证据都必须给予说明，而且其中的推理过程和逻辑法则、经验法则的运用也应当明示。通过心证的公开，裁判者对事实的认定受到当事人和社会公众以及上级法院的各种监督，因而变得更为理性。

此外，自由心证还有个别例外，也就是说，裁判者独立评价证据证明力之时，还必须遵循常理和逻辑法则，并接受法律对某些证据证明力的强制性规定。那些法定证据证明力的规定完全出于对某些政策和价值实现的考虑，具体包括：口供的补强证据规则、审判笔录具有绝对的证明力等等。

当然，证据制度与诉讼程序有着密不可分的联系，自由心证原则必然亦受制于一定的诉讼机制，诸如司法的独立性、中立性，以及上下级法院之间的审级监督关系等等。这些诉讼机制可以说是真正实现法官理性评价证据的外部保障。