4.4 界限与规制——“自由心证”之不自由

4.4.1 讨论之必要

自由心证原则是由大陆法系国家大张旗鼓地提出来的，而英美法系在证据证明力判断问题上，虽然也一直在不知不觉中贯彻着同样的精神，但却是“久闻而不知其香”，从未将自由心证作为一项法定原则提出。究其原因，关键在于英美国家历史上并未经历大陆法国家的法定证据阶段，故无需专门提出自由心证的概念以反对法定证据。这一现象一方面说明自由心证原则的精神作为一项不以人的意志为转移的客观规律自近代以来已经融入审判实践的血液之中；另一方面，更能提醒我们，自由心证原则所谓的“自由”在更大程度上是相对于法定证据制度中法律对证据证明力判断的规制而言的，按照台湾地区学者李学灯所言，自由心证原则“系对待法定证据主义，亦即机械评估而言。如非对待言之，即属无所指归”。因此，自由心证的自由不可能是绝对的。因为理性并不是人类行为的唯一决定因素，感性因素的影响是谁也无法摆脱的。如果在证明力判断问题上，赋予司法者绝对的自由，且不说自私的天性可能会导致枉法裁判，即使诉讼过程中一系列不经意的因素也会对人的判断产生潜移默化的影响。美国人和法国人在1976年曾联合进行过一次诉讼模式的转换实验。他们分别按不同的模式对同一起案件进行了审理，实验结果表明：（1）对抗式诉讼比审问式诉讼更容易使裁判者认定被告人无罪；（2）具有一定的处理类似案件经验的裁判者比没有这种经验的人更倾向于认定被告人有罪；（3）法庭辩论的后发制人，对法官自由裁量权的影响胜于先发制人。这些外部因素的影响决定了法律尽管不能对各种证据的证明力作出完全的硬性规制，但针对司法者判断证据证明力活动的一系列科学的规则却是必不可少。

在自由心证原则下，法律关于证明力判断的制约大致可分为两个方面，即内部制约与外部制约。所谓内部制约，指法律对于证据证明判断活动本身的规制；所谓外部制约，则是指与司法者判断证据证明力有关的程序性以及条件性规则，前者是在自由心证原则内部对证明力判断活动的制约，它规定了在这一问题上的界限；后者是自由心证原则外部与之配套的各项措施。

应当指出的是，近代证据制度发展的历史，就是一部自由心证由绝对走向相对的历史，就是一部自由心证由自由走向不自由的历史。法国刑事诉讼法典中所确立的绝对化的自由心证制度，对于摧毁法定证据制度具有革命性意义和巨大的历史进步意义。但是随着诉讼实践的发展，这种制度的弊端也逐渐暴露出来。为此，各国在第二次世界大战以后，都对法官形成内心确信设立了必要的限制性规则，使自由心证制度由绝对走向相对。

在法国，法官的自由心证有两条限制：其一，法官必须对其决定作出解释。法官仅仅列出所依赖的证据清单而不解释每一份证据的分量是不够的。这种缺乏“动机”的判决可以被最高法院推翻。其二，法官形成内心确信所依靠的证据必须是依法取得的，而且不侵犯辩方的权利。在德国，法官可以自由评价证据，但这并不意味着法官可以任意对待证据。自由评价证据的事实并不意味他可以对提供的证据的价值任意否定。例如，如果警察的书面记录表明在夜晚发生了盗窃，法官在没有其他证据证明时，不能裁定在白天发生了盗窃。此外，对证据的评价也不能包含内部矛盾。例如，法官不能对已供认的被告宣布无罪而不解释为什么他不接受供认。一个判决，一方面承认被告的供认，另一方面又确认被告无罪，这将是内部矛盾的表现，因此很容易被上诉庭变更或被最高法院废止。在比利时，自由心证原则也有两条限制：首先，法官受某些警察书面记录的约束；第二，他不能依靠不能接受的证据。在意大利，对自由心证原则设立了四条限制性规定，主要内容有：（1）法官不能依靠非法取得的证据或其他违法的证据（如通过测谎器或麻醉分析方法获得的证据）形成内心确信；（2）法官在对证据作出判断时应当说明所采用的标准；（3）不得根据嫌疑推断事实的存在，除非有关嫌疑是重大的、明确的和相互一致的；（4）同一犯罪案件的共同被告人或者有牵连关系的诉讼案件的被告人的陈述应当同其他可证明该陈述可信性的证据材料结合起来加以判断。