4.5 结论与引申——“自由心证”在中国的命运和前途

通过上文的分析，现在我们可以得出如下结论：当司法者判断证据证明力从而认定案件事实的时候，外部世界的复杂多变以及最大限度地发现案件真实的目的使得赋予司法者自由判断的权力成为必然；同时，人类所具有的共同的认识能力又为这种判断的自由提供了可能性。因而自由心证是一项符合人类认识活动客观规律的原则。但是，人性所固有的弱点，又使得人们对手握生杀大权的司法者在行使自由判断权时所可能产生的恣意怀有合理的担心。在这种进退维谷的两难境地之下，法定证据制度通过以法律规则对不同形式的证据赋予不同证明力的方式完全否定司法者的自由判断权，从而换来了司法的确定性。然而，这种确定性的代价却是法律认定事实相对于客观事实在大多数情况下的面目全非。自由心证原则是以反对法定证据制度为直接目的应运而生的。它允许法官根据自己的理性对各种证据的证明力自由判断。自由心证原则的精神符合了人类认识活动的客观规律。然而，自由心证原则所谓的自由仅仅是相对于法定证据制度对证据证明力的硬性规制而言的，它作为一种认识活动，特别是司法过程中的认识活动，不可能具有绝对的自由。因为它也要面对追求客观真实与避免恣意裁判的两难选择。因此，在自由心证原则之下，法律虽然很少再以直接否定自由判断的方式避免其所可能带来的负面作用，而是在肯定自由之必要性的基础上，通过种种配套措施对这种自由发挥作用的界限和方式进行规制，使其在人类理性的范围内运转，从而达到社会所期望的目的。用孔夫子的一句话来概括自由心证原则的精神颇为恰当，即它要求司法者在认定事实时做到“从心所欲，不逾矩”。

多年来，自由心证原则在我国一直没有赢得什么好名声。这项原则在我国始见于国民政府时期的刑事诉讼法。当时法律规定：“证据之证明力，由法官自由判断之。”如今，我们的法制史著作将其盖棺定论为“法西斯武断专横的做法”，其目的是为了“混淆是非，颠倒黑白，更好地镇压革命，屠杀人民，维护国民党政府的反动统治”。这种把自由心证原则一棍子打死的做法代表了一个时代的主流观点，甚至在今天，它的主导地位依然难以撼动。然而，历史发展到今天，当我们客观、审慎地面对证据运用的实践对证据理论的渴求时，不得不作一项十分重要的工作——为“自由心证”正名。

过去，我国批判自由心证原则的理由主要有以下几项：（1）我国不存在自由心证原则的历史条件，因为我国没有经历过欧洲大陆国家那样的法定证据制度时代。（2）自由心证只凭法官、陪审官的“良心”、“理性”和灵感来判断证据，完全是主观唯心主义的。虽然它也要求根据事实进行判断，但判断的结论都是不受客观实践的限制和检验的。（3）只用自由心证否定法定证据是片面的，法定证据并非一无是处，自由心证是从一个极端走向了另一个极端。（4）我国法律只规定了人民法院独立审判，而不承认法官个人的独立地位，因此，不能放任法官自由判断证据。如果我们仔细分析一下，就会发现，上述四点理由的前三点，对自由心证原则的真正内涵存在误解；而第四点，其立论基础，如今也受到了诸多质疑。因此这四点理由无不给人以隔靴搔痒之感。

第一，我国不存在法定证据的历史不能构成排斥自由心证原则的理由。从前面的分析已经知道，自由心证原则虽然是作为法定证据的对立面提出，但其精神却是现代社会司法实践的必然要求，它不以是否经历法定证据阶段为条件。英美法系各国也没有经历法定证据阶段，但它们仍然贯彻了自由心证原则的精神。我们不能仅仅以是否在法律中明确提出自由心证的概念，作为判断一国是否确立这一原则的标准。许多国家仅仅是因为历史的原因才没有把自由心证形成文字，但历史的作用也仅此而已，它只能造成这种表面上的差别，而对于已融入审判实践的血液之中的自由心证原则的灵魂却无能为力。因此，以我国没有法定证据传统为由反对自由心证的人，错就错在只看到了表面现象，而没有认识到现象背后的本质。第二，如前所述，自由心证原则虽然赋予法官较大的自由裁量权，但绝不意味着法官可以毫无限制地自由专断。心证的形成，必须以人类的共同认识能力为基础，必须符合常理与逻辑规则，必须接受许多外部规制的制约。第三，自由心证原则并不像有人担心的那样，从一个极端走向另一个极端。自由心证是对法定证据制度的扬弃，它批判继承了法定证据制度一些有用的东西。所谓自由并非绝对的自由。法律对自由心证的界限以及各项配套措施的规定，保障了事实认定的客观性。第四，诚然，我国法律明确规定，法院作为整体依法独立行使审判权，而法官个人却不具有独立地位，然而多年来审判工作中暴露出的诸多问题，已使得这种曾极具权威性的观点一统天下的局面变得摇摇欲坠。法学界已逐渐达成一种共识，即法官个人的独立地位是审判实践的客观要求。

总之，自由心证原则是客观规律的必然要求，不论你承认与否，你都无法改变它。因此，根本不存在是否承认自由心证原则的问题，问题仅仅在于如何贯彻它。

事实上，自由心证这项曾经被我们认为一无是处的原则，在我国审判活动中一直在被不知不觉地贯彻执行着，只不过许多人对它视而不见，或是不愿承认罢了。既然我国实行的不是法定证据制度，那证据的证明力不是由法官判断，又是如何认定的呢？实际上，不论法律要求的证明标准是客观真实，还是高度盖然性，每一个案件的处理，都不可避免地存在法官的内心确信。

因此，今天所要做的不应该是再就是否承认自由心证原则纠缠不休，当务之急是要对如何贯彻这一原则加以深入研究，使之得以良性运转。在学术为政治服务的年代，由于门户之见，人们一直不愿承认自由心证，但同时又没有，也不可能创造出一种新的原则以替代之，故而，自由心证原则始终不声不响地被我们运用在司法实践当中。但是，由于没有赋予其名正言顺的地位，当然也就不可能建立严密、有效的制约机制加以配套。这样一来，实践中自发起作用的自由心证原则早已走了样，呈畸形发展。比如，在司法独立问题上，我国法律没有赋予法官个人独立的地位，这样，相当一部分案件就要通过集体讨论决定，因此法官个人自由判断就变成了集体判断；又因为法院内部的司法与行政不分，院长、庭长一手遮天，这样一来名义上的集体决定又变成并未参与审理的院长或庭长一人的自由判断；更不要说常常来自于司法系统外部的更高权威的自由判断了。现实中这样的一套体制在腐败因子的冲击之下必然是不堪一击的。又如，在司法中立性方面，我们的法官在审判案件时，毫无顾忌地单方面接触当事人，任意调查取证，提前阅卷等等违背审判原理的做法不一而足，这些使法官所谓中立的地位早已荡然无存。再如，在公开性的问题上，目前的所谓审判公开在很大程度上仅仅是一种形式而已，对判决结果具有更大作用的庭外调查、审委会讨论等环节一律是秘密进行的；而且法律未要求法官在判决书中载明理由，这样一来又使其判断失去了一条重要的制约途径。以上所说的只是问题的一小部分，实践中贯彻的这种畸形的所谓自由心证，为害远不止这些。

那么，我们是不是要在法律中明确赋予自由心证以合法地位呢？这其实并不是本文所主张的。前面已一再提到，自由心证概念的提出，仅仅是因为历史的作用。既然中国历史没有迫切提出过这种要求，今天又何必多此一举呢？我们所要做的，是要在理念上为自由心证原则正名，然后根据这项原则的要求，改革我们的制度，使这项原则的精神在一个和谐的环境中发挥作用。至于是否在法律中形成文字，其实并不重要。相反，如果认为仅仅把自由心证原则写入法律条文便万事大吉，那只会带来更为严重的后果。

但是，的确需要指出的是，当前在理论界存在着一种危险的倾向。即主张将证据判断这一自由领域纳入到法律的范畴，有的提出设立证据规格，有的提出对证据的效力进行规定，有的提出某某类案件的最低指控证据标准等等，这些主张忘记了自由心证的精神，而离法定证据的死胡同相距不远。如果这些观点被采纳，自由心证在中国的命运必将休矣！