第二节 公司设立要件

一、概述

鲜花的生长离不开阳光、土壤和水。公司的孕育也需要一定的条件。我国《公司法》第6条第1款指出：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”

为落实前述条款，《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”紧接着，《公司法》第77条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”以上公司设立条件可概括为三个方面：主体要件（包括股东或发起人、公司机关、公司名称）、物质要件（包括公司资本、公司住所）与规则要件（包括公司章程）。

二、适量的发起人

公司设立的目的是为提升股东价值，公司设立的资本来自股东，公司的设立过程也要依靠股东。因此，符合法定人数的有限责任公司的股东或股份公司的发起人为公司设立之第一要件。股东分为兼任发起人的股东以及不兼任发起人的股东（如以公募或私募方式设立公司时的认股人）。在股份有限公司领域，投资者以发起方式设立公司时，全体股东均为发起人，而投资者以募集方式设立公司时，仅有部分股东（2人以上200人以下）担任发起人；而在有限责任公司领域，所有股东均扮演发起人角色。与不扮演发起人角色的股东相比，发起人的法律风险更大。

有限责任公司的股东人数为50个以下。我国《公司法》引进了一人有限责任公司制度。立法者设定50人上限的意图在于维持有限责任公司股东之间的人合性，担心股东人数越多，相互之间的团结合作程度越弱。从长远看，股东人数上限似可删除，立法者可将股东人合性问题留待股东自行识别与解决。日本2005年《公司法典》一举废除了有限责任公司制度，有限责任公司的股东上限制度随之土崩瓦解。

就股份有限公司而言，我国《公司法》第79条要求有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。可见，立法者在引进一人有限责任公司的同时，并未将一人公司引向股份有限公司领域。公司的社团性仅在有限责任公司领域获得了突破，至于在股份有限公司领域仍应维持股东2人以上的法律要求。立法者对发起人之外的股东人数未予限制，立法理念在于，股东人数越多，公司资本越充实，股权流通越活络。某些上市公司股东高达数十万人甚至百万人之巨。这与立法者限制有限责任公司股东人数上限的立法态度形成了明显对比。

三、不低于法定最低限额的资本

我国《公司法》第23条要求有限责任公司股东出资达到法定资本最低限额，第77条要求股份有限公司发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。当然，最低注册资本制度并不担保债权人的绝对安全，也不担保股东有限责任待遇的绝对安全。为打造平民化公司法，鼓励公众投资兴业，我国《公司法》第26条第2款不再根据公司不同产业分别规定最低注册资本，并将有限公司最低注册资本统一确定为3万元；但法律、行政法规对有限责任公司注册资本最低限额有较高规定的，从其规定。为扩大股份公司制度的适用范围，切实把股份公司制度重塑为公众投资者享用的公共产品，我国《公司法》第81条将股份有限公司注册资本的最低限额确定为500万元人民币。没有无例外的原则。法律仍可基于保护债权人、捍卫公司利益的理念，在法定例外情况下，对于资金密集型、经营风险密集型的特定产业保留法定最低注册资本。由于股份有限公司可采取募集设立方式，《公司法》第77条要求此类公司的股份发行、筹办事项符合法律规定。此处的“法律规定”既包括《公司法》规定，也包括《证券法》规定，尤其是第2章有关证券发行的规定；既包括有关发行条件的规定，也包括有关发行程序的规定。

四、公司章程

没有规矩，不成方圆。公司不是一盘散沙，而是一个运转有序的组织体。章程是公司的设立要件之一。缺乏公司章程，股东会变成乌合之众，股东出资也会成为一堆死钱。因此，我国《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

我国《公司法》第23条和第77条都要求股东或发起人制作（含制定或制订两种情形）公司章程，但制作程序稍有不同。《公司法》第23条要求有限责任公司股东共同制定公司章程；第25条第2款要求股东在公司章程上签名、盖章，此处的“股东”实乃复数概念，指“全体股东”。该法第77条要求股份有限公司“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”应当解释为：股份有限公司采用募集设立方式的，由发起人制订公司章程、经创立大会通过；采用发起设立方式的，由全体发起人共同制定公司章程即可。

我国《公司法》第25条第1款要求有限责任公司章程载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。第82条要求股份有限公司章程载明的事项略微多一些：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（6）发起人的姓名或名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权和议事规则；（7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权和议事规则；（9）公司利润分配办法；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的通知和公告办法；（11）股东大会会议认为需要规定的其他事项。可见，有限责任公司与股份有限公司的章程大同小异，主要区别源于股份有限公司的特殊性。

五、公司名称

（一）公司名称的功能

公司名称是一家公司区别于其他公司的主要特征，在交易伙伴尤其是消费者心目中具有身份识别的作用。就此点而言，公司名称与自然人姓名的作用大同小异。因此，公司名称不仅是公司的设立要件，更是公司的宝贵财富。

（二）公司命名自由选择主义

就公司名称的选用而言，现代公司法奉行自由选择主义态度。因此，公司发起人应当竭尽自己的智慧和想象力，选择一个既能朗朗上口、也能被广大消费者牢记于心、进而能为公司带来巨大财富效应的公司名称。

（三）法律对公司命名的适当干预

为规范公司命名秩序，维护交易安全，《公司登记管理条例》第11条要求公司名称符合国家有关规定。这些法律规则概括起来，主要包括以下内容：

1．公司名称单一原则。公司只能使用一个名称。这是由于，倘若允许一家公司使用多个名称，则一旦公司上下其手交互使用公司名称，便容易导致交易伙伴的重大误解甚或上当受骗。

2．有限责任警示原则。我国《公司法》第8条规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。”自反面言之，我国《公司法》第211条禁止尚未依法成立的自然人、法人或其他组织冒用“有限责任公司”或“股份有限公司”的名义：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可并处十万元以下的罚款。”倘若一家个人独资企业、个体工商户或合伙企业擅自使用冒用“有限责任公司”或“股份有限公司”的名义也属禁止之列。

3．名称组成要素法定主义。根据《企业名称登记管理规定》第7条的规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或商号）、行业或经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地的行政区划名称。企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可同时使用本民族自治地方通用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。

4．误导名称禁止主义。企业名称必须符合公序良俗的原则，不得含有下列内容和文字：（1）有损于国家、社会公共利益的；（2）可能对公众造成欺骗或误解的；（3）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（4）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（5）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（6）其他法律、行政法规规定禁止的。一些小企业为彰显自己的公信力，吸引消费者的眼球，往往愿意在其名称中冠以“中国”、“国际”的字样。实际上，根据《企业名称登记管理规定》第13条规定，只有下列企业才可申请在企业名称中使用“中国”、“中华”或冠以“国际”字词：（1）全国性公司；（2）国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；（3）国务院或授权的机关批准的大型企业集团；（4）国家工商行政管理局规定的其他企业。公司名称中含有“集团”字样的，还应当符合法律、法规和部门规章规定的条件。

（四）公司名称预先核准制度

为便利公司在成立之时免受公司名称抢注带来的被动局面，确保公司设立效率不因公司名称选择的一波三折而受影响，《公司登记管理条例》规定了公司名称预先核准制度。其中，第17条要求设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或国务院决定规定设立公司必须报经批准，或公司经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

就预先核准程序而言，《公司登记管理条例》第18条规定：“设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：（1）有限责任公司的全体股东或股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；（2）全体股东或发起人指定代表或共同委托代理人的证明；（3）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”

预先核准的公司名称具有“保质期”。根据《公司登记管理条例》第19条规定，预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。

（五）公司的名称权

公司的名称权是公司在其存续阶段对自己的名称享有依法使用、并排斥他人非法使用的权利。我国《民法通则》第99条第2款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”而该条被置于《民法通则》第5章“民事权利”中的第4节“人身权”。可见，公司名称权是公司依法享有的民事权利，属于人身权尤其是人格权的范畴。公司的名称权具有三个特点：（1）名称权是一种人身权，具有身份识别的功能；（2）名称权具有财产权的因素；（3）名称权具有可让渡性。

六、公司机关

公司作为法人，缺乏自然人的眼耳鼻舌身等器官对外作出意思表示，实施法律行为。一切决策、执行与监督活动均仰赖自然人组成的肩负特定职责的组织机构予以落实。因此，符合公司法要求的公司组织机构是各类公司的设立要件之一。

公司的组织机构，又称公司机关，包括公司的股东会、董事会（或执行董事）、监事会（监事）、法定代表人、董事长（执行董事）与经理。其中，股东会是公司的意思表示机关或最高决策机关，董事会（或执行董事）是股东会的执行机构，监事会（监事）是公司的监督机构，法定代表人是公司对外的当然代表人，董事长是董事会的召集人与主持人，经理是对公司日常经营管理活动负总责的公司高级雇员。

就股东会而言，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都应设立股东会。一人公司尤其是国有独资公司仅有一名股东，可不设股东会。对此，我国《公司法》第62条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”；第67条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”

就董事会而言，股份有限公司都要设立董事会；有限责任公司原则上也要设立董事会，小型有限责任公司可豁免设立董事会，同时保留董事会的缩微版（执行董事）。例如，我国《公司法》第51条规定：“股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可设一名执行董事，不设董事会。执行董事可兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”在实践中，执行董事往往享有董事会、董事长和总经理三位一体的职权。

就监事会而言，各类股份有限公司都要设立监事会；有限责任公司原则上也要设立监事会，仅有小型有限责任公司可豁免设立监事会，但要设一至二名监事。对此，我国《公司法》第52条第1款规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可设一至二名监事，不设监事会。”

就法定代表人而言，依照我国《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。这意味着，董事长不再是公司的当然法定代表人，经理也有机会依据公司章程担任公司的法定代表人。

就董事长而言，仅在公司设有董事会的情况下才存在设立可能。倘若小型有限责任公司仅设立执行董事，就无需在执行董事之外另设董事长。

就经理而言，不管公司设有董事会，还是仅设执行董事，都可设立。当然，小型有限责任公司也可确定由执行董事兼任经理。

七、公司住所

既然法人属于“人”的范畴，是与自然人并肩而立的民事主体，当然应当有住所。公司为开展经营活动，更要有场所。法人的住所是法人发生法律关系的中心地域，对于确定债务的履行地、登记的管辖地、诉讼的管辖法院、法律文书的送达处所和涉外民事关系的准据法有着极其重要的意义。

我国现行立法将法人的主要办事机构所在地视为法人住所，不允许以主要办事机构所在地之外的地址为住所。例如，我国《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所”。我国《公司法》第10条和《公司登记管理条例》第12条均将公司住所界定为公司主要办事机构所在地。这一立法态度与美国不同。美国诸州公司法允许公司自由确定其登记办事机构（registered office）。因此，公司的主要办事机构所在地与其登记住所并不相同。例如，不少公司在特拉华州注册，自然以特拉华州的登记住所为法定住所地，而其主要办事机构有可能处于西海岸的加利福尼亚。

公司住所不同于公司的经营场所。根据《公司登记管理条例》第12条规定，“经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内”。但法人的经营场所作为法人经营活动的地点，既可有一个，也可有多个。

根据《公司登记管理条例》第20条和第21条规定，申请设立公司时应当向公司登记机关提交公司住所证明。《公司登记管理条例》第24条将公司住所证明定义为“能够证明公司对其住所享有使用权的文件”。可见，公司住所证明既包括房屋所有权证明，也包括房屋使用权证明，还包括房屋租赁合同等。

公司住所不仅是公司的设立要件之一，也是公司章程的绝对必要记载事项。既然是章程必备条款，公司变更住所时亦需股东大会特别决议修改章程。那么，住所变更自股东大会修改章程之时起生效，抑或自公司登记机关完成变更登记事项之时生效？有人问，某公司住所由五星级酒店8楼迁至9楼，是否属于住所变更？回答是肯定的。凡有可能导致股东或交易伙伴丧失与公司联系的住所的变动都属于公司股东会决议和登记机关变更登记的范畴。

有些国家对住所变更采取登记对抗主义，非经登记，住所变更不得对抗第三人。有些国家采取登记要件主义，非经登记，一律视为没有发生变更。我国《公司登记管理条例》第29条规定：“公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记；迁入地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。”笔者将该条规定解释为登记对抗主义态度。换言之，如果公司依法变更了有关公司住所的章程条款，即产生住所变更的法律效力，即使尚未在登记机关办理登记也是如此，只不过在此种情况下不能对抗善意第三人而已。