第三章 刑事政策的实质——国家刑权力的体现

第一节 国家刑权力体现为刑事政策而不是实定刑事法

【举例一】 3月的北京，春光明媚。在十届全国人大三次会议的会场内外，黄鸣成为众多媒体竞相采访的对象。因为，他就是刚刚通过的《中华人民共和国可再生能源法》的议案发起人。面对记者的提问，他抑制不住内心的激动：“我感觉到了人大代表的分量，我履行了一名人大代表的职责。”

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2003年2月，黄鸣当选为全国人大代表。这时他感到了一种神圣的、历史的责任已经重重地落在了他的肩上——一种信念油然而生：加大宣传力度，推动我国可再生能源的立法。

推心置腹的交谈、真切的呼吁、详实的数据打动了一位位代表，他的议案得到了广泛支持。2003年3月10日，黄鸣联合中科院高能所黄涛教授、中国海洋大学管华诗校长、青岛海尔集团总裁杨绵绵、海信集团董事长周厚健、浪潮集团总裁孙丕恕等56位人大代表，向大会提交了关于制定可再生能源法的议案。在这些签名代表中，有6位两院院士，5位大学校长。

当日，黄鸣又与中国太阳能协会的罗振涛主任，在梅地亚中心举行新闻发布会，为环保节能、开发利用可再生能源呼吁。新华社、人民日报、中央电视台等许多新闻媒体纷纷对这次活动予以报道。一时间，北京掀起了关注“绿色能源”的舆论热潮。

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正是在这样的大背景下，黄鸣的议案受到全国人大常委会的高度重视，立法程序紧锣密鼓地展开。2003年6月，全国人大常委会委员长会议将制定《中华人民共和国可再生能源促进法》列入了五年立法规划和2003年立法规划，并责成全国人大环资委负责起草工作。当年8月12日，全国人大环资委正式委托清华大学起草该法律的专家意见稿。9月23日，受全国人大环资委法案室委托，国家发改委能源研究所可再生能源发展中心和中国资源综合利用协会可再生能源专业委员会，共同举办了关于可再生能源利用立法研讨会，研讨会邀请了英、法、德、荷兰和联合国开发署专家参加，黄鸣应邀参加了研讨会。

2004年8月，《中华人民共和国可再生能源法（草案征求意见稿）》形成。同年12月27日，十届全国人大常委会召开第十三次会议，对这部法律进行审议，黄鸣作为特邀代表参加了会议。

2005年2月28日——这是一个应该记住的日子，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国可再生能源法》。“这部法律从提出立法议案到正式出台，仅仅用了两年的时间，比原计划提前了整整一年”，全国人大环资委副主任冯之浚感慨不已，他说，这部法律为可再生能源在中国的强势崛起提供了一个法律保障。

【举例二】 2002年12月24日，司各特的妻子、27岁孕妇莱茜·彼特森突然失踪。在失踪时，莱茜已有8个月的身孕，夫妇俩还给未来的宝宝起名叫康诺尔。

2003年4月18日，加州警方宣布，4月14日在旧金山湾海滩上发现的一具无头无脚的女尸被证实就是莱茜，而前一天发现的已经足月的胎儿的尸体就是莱茜失踪时怀的孩子。警方猜测，司各特杀害了妻子之后又用大块的混凝土和绳子将尸体绑起来，然后扔进了汪洋大海之中，但没想到尸体在长期浸泡之后又浮了上来。

最为可疑的是，司各特后来被迫承认他与一家按摩院的三陪女发生了婚外性行为，时间就是妻子怀孕之后。最后，控辩双方裁定司各特就是杀妻的凶手。

2004年3月，美国国会以莱茜被杀案为由头，通过了《保护胎儿免遭暴力犯罪法》，又称《莱茜和康诺尔法》。这一法案的根本目的是保护孕妇免遭暴力犯罪活动的伤害。当地时间13日（2004年12月13日）上午，加州法庭宣布判决杀害有孕在身妻子的杀人犯、现年32岁的司各特·彼特森死刑。

以上两个实例体现了现代立法方式的两个重要的特征：其一是强调社会的正义性而不是权力的功利性；其二是通过一种民主的方式而不一定是权力主导的方式进行。这实际上体现了法律诞生的基本特征。尤其后者更是说明了现代法律的民主性内容。例如，在2005年全国人民代表大会举行期间，“截止到3月10日12时代表提出议案的截止时间，十届全国人大三次会议议案组共收到代表团和代表联名提出的议案991件，比去年多出350件。而且这991件议案全部是法律案，超过五成的法律案附有法律草案文本。991件议案中，提出制定法律的有452件，占总数的45.6%；提出修改法律的有539件，占总数的54.4%。有406件议案提出的51个立法项目，同全国人大常委会五年立法规划和2005年立法计划的立法项目相一致，与往年相比，本次大会期间代表提出的议案质量也有明显提高，没有一件议案被转为建议、批评和意见。这是1983年六届全国人大一次会议开始实行代表提出议案制度以来，议案首次全部符合规范要求”。在这种情形下，无论是形式上还是实质上，法律已经褪去了古代权力主导法制的色彩。从这个意义上说，传统法制与现代意义上的法制的基本特征已经相去甚远。与其说传统法是法律，不如说其属于政策法，或者说其仅仅是在强制性角度与现代法制具有相同性。

根据现代国家理论，人是社会和国家的基本元素，而国家又是通过权力的方式维护着生存秩序，问题在于这种生存秩序的必然性既然是由凌驾于个人基础之上的国家所决定的，其权力的绝对性将受到一定程度的限制。人们不是被动地去适应权力行使的结果。从广义而言，个体有权利自由选择，或者捍卫某种权利或者让渡权利。这样便导致一种制衡的状态：作为国家意志的国家刑权力是一种维护整体稳定的力量，在国家范围之内是必然存在的，因为离开了这种强力的制约，整体的利益将无法得到维持。个体力量只能通过自身的防卫行为获得自救，人类的生存和生活将难以稳定地维系，因此国家刑权力不仅要加以体现，而且似乎还潜存不断强化的可能性，其不仅通过现实的惩罚得以体现，而且通过存在本身加以昭示。但是国家刑权力要实现的终极目标无非是通过权力达到整体的无条件性，刑权力的过度扩展和强化同样会导致个体权利被抑制状态的出现，从而不利于整体的发展。“它在这个世界中的独特地位迫使它增强自己的权力而牺牲它内在的人性的发展。反过来，人的实存则在压榨它，以限制其权力的增长，不然的话，它的基本目的——人的最高的可能的发展——就会受到阻碍。虽然这一张力可能暂时在政治家和军人身上消失，可能因为某一特别人物的独居高位而终止，这一人物通过独居高位而成为它的国家的权威，但是从长远看，仍然没有任何手段可以避免这一张力的持存”。这一张力在国家中被提炼为公民个体权利对国家刑权力的制约，刑事实定法不应该是国家刑权力，而是公民个体权利——这一张力——对抗国家刑权力的体现，刑事政策才是国家刑权力的体现。法律的制定实际上是为国家权力设定了一个作用的领域，从某种意义上也是赋予了权力的合法性。因此在这一框架之内，权力的主导地位加以体现，体现方式在很大程度上表现为刑事政策取向。

首先是权力的有限性决定了政策的有限性。这是认识的有限性所致。

黑格尔在其《小逻辑》一书中指出：“认识的普遍有限性，即存在于一个判断中，存在于对立面的前提里的有限性，对于这种前提，认识活动的本身便包含有对它的否定。认识的这种有限性更确切地规定其自身于它自己的理念内。这种规定过程，使得认识的两个方面取得彼此不同的形式。这种认识过程实即是作为知性而活动的理性。因此这种认识过程所达到的真理，也同样只是有限的。”认识的有限性在辩证唯物主义认识论中同样得到重视，其基本观点是：世界是可知的，即人的认识具有普遍性。但是在实践的基础上，人的认识也有受限制的一面，正是这种限制性说明了认识发展成为可能。人的认识能力在具有绝对性的同时，也具有相对性。

国家权力作为一种管理国家的主体，对于国家事务首先是一个认识问题，然后再是改造问题（实际上改造过程本身也是一种认识过程）。认识的相对性决定了在动用刑事权力的时候必须承认本身的局限性，承认案件事实有不被我们认识的一面，粗放式、高成本地追求实体真实，强调认识的决定性，因而追求事实的绝对真实实际上就是违背了辩证唯物主义认识论的基本原理。刑事诉讼证明标准就是从刑事诉讼中认识标准的一种体现。认识具有可行性与相对性，是刑事诉讼证明标准赖以存在的理论基础之一。

这种刑事权力认识的有限性主要外化为：（1）刑事法律功能的有限性，即刑事法律具有法律的基本局限性和刑事规则的基本局限性。（2）刑事司法过程功能的有限性，即司法手段只能解决特定范围内的事情，而不能解决所有的社会争议和社会矛盾。刚性化的诉讼方式在很多场合不是解决各类纠纷的最佳途径。（3）公正标准的有限性，即公正标准在具备普遍性的同时，也具有价值性色彩，因此必须兼顾不同群体的感受。（4）时空的有限性，即任何法律都生效在特定的时空，任何案件都发生在特定的时空，任何程序都发生在特定的时空，观念的具体性、效力的有效性、审级的有限性等都决定了一种单一的标准适用是不合适的。刑事权力认识的有限性决定了通过运用具有和解精神的规则成为一种必然。

其次，权力的人格化特征决定了政策的和谐性。

在刑事法运作过程中，个人与权力的对抗是主要矛盾，甚至在特定情况下，表现为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，在传统的体制和理念中，对立性特征十分明显，但是在“代议制和公司制的时代”，在现代司法体制和司法理念中，权力赋予者以及权力执行者的人格化特征决定和预示着国家公权力与个人之间获得和的可能性。其中主要表现为：

在权力受到约束的前提下为了维护权力的效率性目的。权力的约束来自两个方面：其一，无论是求刑权还是量刑权，均带有认识的有限性，不可能希冀准确无误地对所有的犯罪模型再完全复制，因此在对于犯罪的追诉中必然面临着失败或出错的风险；其二，现代权力“无往不在枷锁之中”，如果一味沉浸在追求真实的幻象当中，最终必将无法摆脱公正与效率的二律背反。在这对二律背反中，国家权力一直在被期待主持正义的同时，又面临着手段的局限性，因此不可避免地存在与权力治下的对象合作的可能性。西方的“justice”则表达了司法正义的关联。正义、公正的追求需要社会道德信念和制度信念的支持，但社会是一个稀缺社会，因此均衡、平衡成为一种基本要求。正义、公正同样需要完美的制度支撑，遗憾的是人本身的局限性决定了其只是一种追求的境界。

权力本身存在着对正义的理解，而这种理解是人的理解，因此无法保证这些理解的正确性，即使这些理解是正确的，也无法保证权力的行使不出现偏差和局限。这种偏差在刑事法领域表现为对于事实和法律适用的错误，这种局限表现为发现犯罪的能力不足或对待犯罪的无能为力。因此公正对效率的妥协便具备了生存的空间。刑法规定了罪刑法定原则、罪刑相适应原则和平等适用原则，但是刑法中诸如自首等许多规范不是三大原则所能够解释的。我们认为现代刑法乃至刑事法律还浸润着其他丰富的现代刑事理念精神，包括权力平衡的理念和人道主义的理念等。二者都是权力与权利之间相互妥协的结果。这种妥协在刑法中表现为自首、立功、时效、赦免等制度，表现为对于特定对象不适用死刑等等。在刑事程序法中表现为辩诉交易、污点证人制度、简易程序等制度，表现为一系列的人道主义措施。上述各种制度从形式上看具有很大差异，甚至属于不同性质的法律，但是它们都有一个共同的特点，即其中无不闪现着现代法的和解精神。在现代刑事法治领域，冲突已经不再主要展现为被告人与被害人之间的对立，而是表现为权力和权利之间的斗法。和解同样表现的不是被告人承担的责任与被害人之间利益的等同，而是法权如何对待犯罪嫌疑人。