第二节 经济发展因素对刑事政策的影响

马克思主义理论认为，经济基础决定上层建筑。从某种意义上说，经济发展是社会发展的最基本表现。

在原发性市场经济国家，经济发展对于制度的发展存在着决定作用。适合生产力发展的制度得到固定，不符合生产力发展的制度逐步被淘汰。而政策因素在一定程度上制约刑事政策，也就是说，刑事立法一般需要配合国家经济政策，因此，一定时期的经济政策影响甚至决定了一定时期的刑事立法，而经济政策的变化也会影响刑事立法的变化。在刑事领域，刑事政策和刑事法律建立在同样的经济基础之上，相互之间的关系一般来说相对较为稳定。在19世纪末以前的资本主义自由竞争阶段，为了配合国家“自由放任”的经济政策，刑法的不干预特征较为明显。20世纪初期开始，资本主义在经济危机频繁爆发和社会矛盾日益激化的情况下，国家干预经济政策，要求国家权力广泛介入经济领域，解决市场失灵问题，刑事政策在经济领域的特征日渐明显，逐步由容忍转向制裁。不过，制裁总是相对性的。

发展中国家经历的发展道路却并非完全如此，因此经济基础与法律制度、法治政策之间的关系相对较为复杂。它往往表现为两种截然不同的取向。

其一，有时制度先行。即有时并非是经济基础引导法律制度，而是法律制度引导经济走向。

其二，经济基础处于转型时期，制度在大部分领域存在滞后性。当新生事物出现以后，各种固有制度的桎梏就难以避免。

以上两种取向都为刑事政策的制定带来了复杂性。在政策的制定和贯彻过程中不可避免地存在困境。总体来看，在经济制度创新过程中，最大的症结来自第二种取向。这在我国现实中又表现为两个方面：

一是制度落后于经济方式的问题。譬如，在计划体制时期，刑事法律制度侧重于保护经济活动的计划性和稳定性，因此投机倒把、倒卖计划票证之类的犯罪是打击重点。而在市场经济条件下，经济由计划向市场转变，但在法律制度中存在着不尽协调的地方。符合社会经济发展的行为却可能因为与计划体制相冲突，从而成为一种违法的行为。在法律给定的情况下，刑事政策必须对如何看待法律的标准作出说明，并在法律标准的确定性方面作出取舍。

二是如何在制裁和容忍之间进行选择。在市场化初期，如何看待资本积累中的问题，政策的价值取向是强调一种宽容或容忍，还是追求一种制裁，这始终是围绕在法治规范和经济发展之间的藤蔓。时任重庆市委书记的汪洋关于“要宽容民营企业创业初期不规范”一席谈话语惊四座：“民营经济作为改革开放以来迅猛发展的新的经济力量，是在与传统的经济体制、价值观念、社会规范、管理模式的撞击过程中成长的，与任何新生事物一样，创业初期的‘不规范’既是其与生俱来的‘胎记’，也正是其生机勃勃的活力所在。民营企业在创业和发展过程中，不可避免地会出现这样那样的失误甚至失败。各级党委、政府一定要把民营经济的发展放在特定的历史背景下客观看待、正确对待，给予最大程度的宽容和理解，坚持先发展后规范，努力营造一种容忍失败、鼓励探索的宽松环境，保护创业激情，激发创造活力。”以上谈话引起了较大争议，核心就是“不规范”是否就是“胎记”？是否与生俱来？宽容、宽松与规范之间如何选择？政策性思维显然选择了前者。

如果说上述谈话只是个性化的意志，缺乏政策性，则2003年河北省政法委一号令——《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》（以下简称《决定》）则可以说是地域性的政策。《决定》对依法公平对待、平等保护各类市场主体、为民营企业经营者营造宽松的发展空间等方面作了具体规定。规定包括：对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；对法律规定未禁入的行业和领域，不得以不具备权利能力而认定投资、经营合同无效，不得违法进行经济或行政制裁等等。

该地域性政策最根本也是引起最大争议的就是刑事政策部分。

《决定》规定：

6．依法保护企业正常的生产经营活动。查处企业经营者和投资者的经济犯罪案件，不得妨碍生产经营活动的正常进行；犯罪情节轻微的，采取不予关押的强制措施。对涉及贡献突出的企业经营者，以及正在进行重大项目洽谈、重大经营活动和科技攻关项目带头人的经济犯罪案件，不采取关押措施不至于发生危害社会后果的，依法采取不予关押的强制措施。

7．为民营企业经营者营造宽松的发展空间。对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。

对于超过追诉时效的规定，只是对法律规定的重申。因为和法律具有符合性，所以并无争议。而对于“在追诉时效内”以及强制措施的规定，显然是对于法律的修改，由此该条受到了广泛非议。

此外，《决定》第8条规定：

严格区分法律与政策、罪与非罪的界限。合理区分企业家的个人和职务行为、正常经营风险和违法犯罪活动的界限，提高企业家对其经营活动的法律预期，鼓励其大胆经营。对企业经营、承包、租赁等及改制过程中产生的纠纷，依法按照民事纠纷处理，不得启动刑事追诉程序；对引进的新技术、新工艺、新设备，由于不能熟练掌握而生产、销售有一般质量瑕疵的商品，作为产品质量纠纷处理；对国有企业改制过程中因清产核资、资产评估、交易收购、价款支付、债权债务、职工利益等引发的纠纷，按照民事纠纷处理；对国有企业整体承包、租赁的经营者，在收益分配、上交费用、资金使用等方面与国有资产出资人发生的争议，依法按照民事纠纷处理。

这实际上也具备了立法性质，只不过此时多数采取的是出罪的方式而已。

对于这一规定，存在着以下几个层面的分析：

首先是对宽容和惩罚取向的解答。《决定》作为一种典型的政策选择了宽容的角度，这种立足点应该是符合当前政策的坐标的。

其次是规范和现实的问题。社会转型时期的现实决定了规范和现实之间会不断产生冲突。有时不是作为个案对法律的正义性产生冲击，而是从整个秩序和法律的对抗角度展开的。政策的取向实际上是缓和两者冲突的结果。

最后是政策与法规的问题。“在严格的法条主义者看来，这确实是违法的，但是，没有任何一个政府是单独依靠司法来进行治理的，而对于司法正义的追求，如果与其他政治目标发生冲突，也需要作出必要的妥协，而非一味追求司法正义而不管天是否塌下来。”这里实际上包含着复杂的问题，如果法规本身是合理的，则不允许因为强调某一方面的利益而抛却法律的规定性，这绝非是“依靠司法治理”那么简单。虽然“政府不是依靠司法治理”，但决不能因此得出结论：合法性妥协于现实性。政策的合理性在于其被动性，建立在被动性基础上的政策不应该轻易按照传统的观点被质疑。