第一部分 刑事政策价值论

第一章 刑事政策的范畴界定

第一节 刑事政策的基本内涵

作为国家的一种统治策略或者说最为重要的统治手段，刑事政策所涉内容丰富。古今中外关于统治方略的论著汗牛充栋，从某种意义上说，纵横捭阖的治国要术在很大程度上是一种刑事方略。因此在传统社会，法律作用与政策作用的领域区分并不明显。因为法律往往就是政策贯彻的一种手段，法律和政策所关注的内容是相同的。但是作为学科或者说科学的性质，法律的特定性和确定性决定了其在人类的历史中得以较早成为独立的一门科学，而包括刑事政策在内的政策作为一门学问则只是近一百年来的事情。1873年，德国柏林大学在西摩拉尔教授和华格纳教授的发起下成立了社会政策学会。但直到20世纪40年代，随着对于权力、权利、民生的关注，政策学的研究才开始如雨后春笋，得到重视。一般认为拉斯韦尔和丹尼尔·勒纳于1951年一起合作出版的《政策科学》一书，标志着现代政策科学在美国的正式诞生。此后，在美国、德国、法国有关社会政策的论文不断涌现，对于社会政策的研究也达到了一个新的高度，并对其他国家的社会政策研究产生了极大的推动作用。

依照马克思主义对于法律起源的论证，在阶级社会中尤其是国家既存的前提下，统治阶级总是存在着一定的统治政策，只不过在某些时段某些范围之内，政策性相对强化或弱化而已。在刑事领域，政策始终成为指导刑事法律实施的一项重要内容，但是刑事政策概念以及作为一门学科被研究，则是以近代人文主义思潮的兴起为基石、以资本主义制度的确立为开端的。“刑事政策”这个词是从德语kriminal-politik演化而来的，“首先，1800年左右德国的刑法学家费尔巴哈（P.J.A.V.Feuerbach）等使用‘刑事政策’这个词的时候，它主要是指刑事立法政策，而现在这个概念有更为宽泛的含义”。这位德国有名的费尔巴哈家族的继承者首先使用了“刑事政策”这一名词，后来被公认为“刑事政策之父”。这种归纳方式或多或少带有西方中心论的色彩。这与日本明治维新时向西方学习从而开始的法治政策的近代化有密切关系。因此说近代化的刑事政策作为一种学科的出现起源于西方是毫无疑问的。刑事政策“由刑法大家李斯特（von Liszt）在20世纪初加以复兴，但是刑事政策真正成为一门学科则是第二次世界大战之后的法国”。法治的近代化可以看做是向西方法治学习的过程，刑事政策尽管内容不同，但形式本身带有共性特征，刑事政策的起源也就很难具有唯一性。如果不将刑事政策作为一门学科——刑事政策学，而是看做一种策略应对，则在中国传统时代不乏刑事策略应对的典章。这与中国传统文化的特征有关，也与中国文化的发达性有关，更与传统社会的刑事性特征有关。因此从一定意义上说，从早期的诸如《商君书》为代表的法家力作直至古代晚期的《慎刑宪》等对于《大学》的一脉相承，无不可以看做系统而经典的刑事政策的策略和学说。其中《商君书》中“虑世事之变，讨正法之本，求使民之道”的开篇之论极为精炼地点明了刑事政策的内容和实质。

刑事政策可以区分为不同层次的概念：（1）宏观定义。是指作为主权的国家为制裁和预防犯罪所采取的一切针对性的策略。李斯特认为：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”也就是宏观意义上的刑事政策。其特征在于：政策的系统性，即已经不再仅仅局限于刑事法适用的范围之内；手段的多样性，不仅仅是通过法律的形式达到政策实施的目的；主体的广泛性，主体参与的范围涵盖社会各领域，成为一种社会政策；譬如教育政策、待遇政策、综合治理政策、住宅防范政策等。（2）中观定义。主要是国家通过立法和司法以及行政手段直接针对未然或已然的犯罪人采取的制裁、预防、矫治的策略。其特点在于：实施过程的司法性，即刑事政策的实施主要表现为司法性特征，突出外化为国家司法权的拥有和运用；主体的特定性，通过国家制刑、求刑、量刑、行刑主体对犯罪的追究达到刑事政策的目的。多数观点似乎将刑事政策界定在这样的框架下。张甘妹将其定义为狭义的刑事政策，得谓为国家以预防以及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人以及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策。再譬如俄罗斯刑事政策理论的奠基人米尼科夫斯基认为：“不管国家和社会对反犯罪斗争相关的活动怎样称呼，是叫刑事政策或者叫做反犯罪斗争政策，谈的都是国内政策最重要的部分。它保证经济政策、意识形态政策和社会政策有效发挥作用。可以从概念、立法、法律适用三个层面上谈反犯罪斗争的政策。”（3）微观定义。是指国家针对未然之罪即对于犯罪危险者，为预防其犯罪而采取的处分措施。

需要注意的是，二战之后，出现了国际刑事政策的概念，其主体似乎已经超出了国界，作为国际刑法领域的概念被重复适用，这是与国际公法领域新的发展尤其是国际刑法新的动向相对应的，在国际组织所制定的刑事法律仍然存在缺陷的今天，刑事政策在国际法领域的适用似乎更为灵活和常见。其主要表现为：（1）力推将一些行为定罪处罚的国际化，多通过对国内刑事法律的指导实现；（2）推行犯罪人处遇的改善，力促其复归社会；（3）加强主权国家之间的合作，惩治国际性犯罪；（4）以强调保护人权为基础，尊重国家之间的差异；（5）将主权国家的责任作为政策制定的切入点实现政策的目的，往往将规范落实为国家义务。

此外，也有对刑事政策从其他角度加以认识的，德国学者希裴尔认为，刑事政策乃就目的性之观点，对于刑法成效之观察。它并非一门独立科学，而是在刑法领域中，研究现行刑法之适用性以及刑法在未来尽可能符合目的构想之发展。此观点否认刑事政策内容的具体性，而是将其作为国家刑事法律运行的一种思想、指导方针加以对待，虽然认识角度与众不同，但是有一定的合理性，有助于刑事法律运行的合理性和规范性考察。