第三节 研究方法与结构体系

在研究方法上，本书综合采用了比较研究法、文献分析法、案例分析法、历史研究法、实证调查法、价值分析法以及其他社会科学的研究方法。

中国现行的法律制度中，并没有特免权的存在，因此本书的写作在很大程度上依托于国外特免权制度的运作和基本原理，通过分析特免权制度的起源、发展以及产生的事件、判例和制定法，探究其赖以存在的理论基础和现实基础，寻找我们失落的价值理念。在此过程中，比较研究的方法可能是笔者使用最多的方法。的确，作为特免权发源地的英美国家，在数百年的特免权制度历史中，积累了丰富的经验和教训，并就特免权问题得出了很多值得学习的理论总结。在英美浩如烟海的判例中，特免权一直是一个颇受争议和备受关注的问题，在历代证据法学家的著述中，几乎在每一部以“证据法”为题的教材中，都有特免权的影子。由于这个原因，笔者在比较研究中主要以英美国家的特免权制度为范例，至于大陆法系的德国和法国，也有较为完善的特免权立法，但存在立法上照搬照抄、判例难以收集、学者论述不多的情况，所以只能在论述英美特免权制度的时候作为补充和参照。比较研究是很难驾驭的研究方法，本书将在行文中尽量避免材料的堆砌和简单的比较，而试图深入到制度背后的原因，以自己的评论观点作为比较的总结。例如，在比较中，笔者发现大陆法系国家的特免权范围要远远大于英美法系国家的特免权范围，有人认为这是由于大陆法系国家比较注重对家庭的保护，有的认为这是因为英美法系比较重视证人证言的获得，在笔者看来，这些解释都没有深入到问题的实质，也不能令人信服。这种差异固然与诉讼模式和证据制度相关，但是从根本上说还是由于两大法系特免权的起源不同，源于普通法的英美特免权制度遵循先例，通过一个个的判例来检验特免权的功能和限制，通过经验来筛选现实可行的特免权，而大陆法系特免权源于成文法的制定，所有的特免权规定都是立法者先验地在诉讼法中规定，考虑到各种利益群体的诉求，特免权的范围难免过于宽泛，而且也没有机会通过判例来进行限制和修正。这种解释可能会为特免权制度的研究引入一种新的视角，深化比较基础上的分析。当然，在比较中，通常也会犯简单的“拿来主义”的毛病，认为国外的特免权制度肯定是优越的，不加论证地照抄到中国来，或者把某一国家的具体制度当作具有普适性的准则，作为中国建立特免权的范例和标准。笔者在本书中对这种做法怀有深深的警惕，所以在文中特别就我国建立特免权制度的现实条件进行了分析，并试图揭示我国目前建立该制度存在的一些重大障碍，并将对我国目前很多“立法草案”中仿造国外特免权制度建立的规则进行深入的批判和反思。

历史研究的方法也是本书必须运用到的方法。在交代每一项特免权背景时，本书将会从特免权的源头说起，考察该特免权在历史上的发展和变迁。这种考察不是为了简单的历史回顾，而是旨在说明制度形成的基础和理念嬗变，并透过尘封的历史揭示该制度的生命力和背后蕴涵的精神、思想和文化。例如，对于古代中国“亲亲相隐”制度和古罗马、古希腊亲属容隐义务规定的分析，可以发现古代法律在维护家庭伦理上“异曲同工”的努力，并透过这种现象发现一些法律的道德基础。而笔者对于从清末改制到新中国成立后的特免权制度在中国曲折命运的考察，将试图揭示在制度移植和本土资源之间的冲突和融合，进一步阐释在特免权制度为什么会成为当前诉讼法律中的“失踪者”，为什么没有特免权存在的诉讼制度会发生一些本来不应有的“病变”（特免权缺位的消极影响）。

价值分析的方法也是本书不得不运用的一种研究方法。价值分析经常被用来论证某一制度的正当性与合理性，笔者在论证特免权制度正当性与合理性的时候，也将用到这种方法。但是价值分析也很容易落入“存在的就是合理”的窠臼，很多学者在研究特免权制度的时候，只看到该制度所代表的价值而忽视或者贬低另一种价值，认为特定的社会价值必然优越于司法公正的价值，这种先入为主的态度将妨碍我们作出正确的、客观的价值判断。马克斯·韦伯强调社会科学研究中的“价值中立”，认为研究者不能预先产生价值偏差。虽然完全的价值中立不一定能做到，但是我们在分析问题的时候尽量采取客观的态度还是不难的。在分析特免权制度价值时，笔者将对特免权维护的特定社会价值和发现真实价值之间的冲突进行分析，阐明仅仅强调发现真实的代价和过于强调保护社会价值的代价，并引入利益权衡模式，试图在两种价值的博弈中寻找到一个平衡点。笔者既不赞同那种强调发现真实价值高于一切的观点，也不赞同过于扩展特免权从而对发现真相产生根本性障碍的观点，而坚持“有限度的特免权”的观点。这或许是一种功利主义的立场，但却是笔者所能想到的最好的策略。

在本书中，笔者还将尝试运用实证的研究方法，对中国缺乏特免权制度产生的问题进行调查，通过一些案例或者访谈，了解在我国现行诉讼制度下缺乏特免权所带来的尴尬，并对我国建立特免权制度的可能性和可行性进行研究。调查的对象以证人为主，因为普通公民根据逻辑或者想象道出的答案，与身处其境的证人相比，实在相差太大，并无多大参考意义。众所周知，相对于一般公民而言，证人群体是一个隐性的群体，通过普查的方式获得的数据难以说明证人（以及潜在证人）在面临作证窘境时的内心抉择，所以通过大规模的社会调查或者问卷调查的方式为本书的论证提供佐证的做法，既不现实，也无必要。即使能够从法院调取到一定数目的证人的资料，笔者受研究条件的限制，也没有足够的经费支持开展大规模的深入调查，因此，鉴于这些可以理解的原因，笔者在本书中只能采用个案研究和个案访谈的方法，以求窥豹一斑。个案研究方法所忌讳的是选取的案例不具有代表性，而访谈的方法则有以偏概全和先入为主的危险。本书选取的案例，国外部分基本上是选取有判例传统的国家就特免权问题所作的裁判中最常被引用的部分，主要以美国、英国和德国的判例为主。国内的部分，因为没有判例制度，因此只能选取最高人民法院公布的或媒体报道的案例，后者基本上来自《法制日报》、《检察日报》、《人民法院报》等司法机关主办的媒体，也有一些是法官、检察官或警察本人在文章中的论述。这些案件和观点原本是作为“正面报道”或“正方观点”出现的，所以当其被用作“反面教材”的时候，其真实性只能是有过之而无不及。为了获得第一手材料，笔者还以非正式的方式，对部分司法实务工作者和证人进行了访谈。当我们之间的谈话并不是以特免权为话题的时候，这种交流所透露出来的信息，较之刻意地去搜寻，或许要客观得多。

除此之外，本书还将运用规范分析的方法，比较不同的特免权规则之间的差异，研究在特免权立法背后所体现的价值取向。本书也会运用社会学、经济学和心理学研究的方法，因为这些方法在分析社会群体的价值观、诉讼主体的利益权衡以及当事人和证人的心理方面，具有一定的意义。例如，在考察特免权制度的价值因素时，会运用到经济学上的利益分析工具，在研究亲属特免权的时候，会运用家庭社会学（社会学的一个分支）的一些研究成果。系统研究的方法将贯穿全文。特免权制度并不是一个孤立的制度，在证据法的范围内，它与证据的可采性规则、证据开示制度是密切相关的；在诉讼制度上，它与沉默权制度、律师制度、证人作证制度以及被告人、证人的权利保障是唇齿相依的；在更广泛的视角内，它与职业道德、家庭法、新闻法、保密法、公务员法、侵权法也是互相联系的。因此，在特免权的研究中，难免会涉及上述制度的契合问题。在一个法律制度的体系内，特免权问题的研究需要考虑到相关制度的细节。由于笔者的专业兴趣，在诉讼制度的背景下研究特免权制度，是本书的一个基本定位。证据法离不开诉讼制度，特免权问题只有放置在诉讼制度下进行研究才有意义。笔者将在本书中关注特免权制度与证据强制取得制度的矛盾与冲突，关注不自证其罪特免权与被告人权利保障的关系，关注律师—委托人特免权与律师制度的互动，关注隐私权在诉讼制度人权保障中的地位和界限，关注侦查制度、公诉制度和审判制度与特免权的协调，关注特免权作为整个诉讼制度的一部分应有的作用和功能。

特免权制度虽然是一个舶来品，但是我国古代曾经有过与此相类似的“亲亲相隐”制度，也曾经在清末改制和民国时期引进过该项制度，甚至在当今的台湾地区依然保留着。为什么在当前的诉讼制度中没有了特免权的影子？这是一直困扰笔者的问题。对于我国法律制度上的这个“失踪者”，我们有理由多一些这样的追问——为何当时法律制度变革引进了该项制度，而又在新中国成立后废除了？没有特免权制度给我们的诉讼制度带来了哪些问题（不管是显态的还是隐态的）？我们的社会是否需要特免权制度？当前的司法制度是否有特免权生存的空间？在将来的诉讼制度中建立特免权制度是否可能？对这些问题的回答都需要对特免权本身进行研究。本书所要关注的，就是在追求发现真实的诉讼制度中，特免权制度何以产生和生长，何以承载人类社会一些基本价值观的诉求，何以成为社会关系对抗国家力量的一道权利屏障，何以在法律与道德的冲突中成为一个不可缺少的调节阀。

本书虽然在很大程度上在进行一项艰难的制度分析和解释工作，但是笔者研究特免权制度的主要目的并不在于在介绍和学习一项国外制度，而在于它与中国实践的结合，研究的落脚点依然是中国问题。在当前的证人制度的研究中，很多学者认为证人不作证的根源在于证人不履行作证义务，认为应当建立强制作证制度，但是却忽略了证人可强迫性的界限，忽视了那些本来不应该属于强制作证之列的被告人、当事人和证人，同时也在追求事实真相的时候忽视了一些重要的价值。如果不在证人作证制度中对特免权制度进行考虑，证人制度的建构可能就会存在问题，我们建立的诉讼制度也只会徒增一些不能兑现的规则而已。或许通过本书的研究，会促使我们对过分追求客观真实的价值观和诉讼制度进行一些反思，对司法制度中实体公正、程序正义和社会利益之间的博弈多一些体认。

本书的具体框架分为八章。第一章交代研究的背景、动机、研究对象、研究现状和研究方法等。第二章考察中国法制史上的“失踪者”——特免权制度，分析特免权制度的发展脉络以及中国特免权的移植与“失踪”的原因。第三章对特免权制度中的基本概念进行界定，勾勒特免权规则的理论体系，并对特免权的价值取向和利益权衡问题进行分析。第四章以不自证其罪特免权为研究对象，研究它的起源、理论基础和内容。第五、六、七章分别以职业关系特免权、亲属特免权和公共利益特免权为主要内容，在结构安排上参照第四章。上述四章是特免权制度的主要内容，构成特免权制度的主体。笔者试图在对每种特免权的起源、理论基础、规则设置进行详细阐释的基础上，对特免权制度中一些重大的理论问题进行研究。在第八章，也是本书的重点章节，将回到中国问题，笔者将用大量的篇幅研究特免权制度在中国遇到的问题与解决的方法，在考察我国因缺失特免权制度而带来的问题的基础上，进一步探讨在我国建立特免权制度的可能性。在探讨可能性的同时，本书将以实证的方法对目前我国诉讼法以及司法制度存在的阻碍特免权的因素进行分析，这种分析也是本书结论的立足点。在本书的结尾，笔者没有提出某种立法建议稿，而是对当前学术界业已公布的涉及特免权制度的立法草案进行了综合评价，对于其中一些与本书的研究结论相左的地方，提出评论性意见，以表明笔者的基本观点。