第二节 国际许可协议

一、国际许可协议的概念、特征与种类

许可协议是指出让方将其技术使用权在一定条件下让渡给受让方，而由受让方支付使用费的合同。国际许可协议就是指位于不同国家境内的当事人之间以让渡技术使用权为目的签订的合同。

许可协议有如下特征：

（1）许可协议的主体即出让方和受让方分处不同国家。他们可以是自然人，也可以是法人，但法人是常见主体。

（2）许可协议的客体是知识产权的使用权，并且作跨越国境的移动，即从一个国家转移到另一个国家。

（3）许可协议具有较强的时间性和地域性。许可协议转让的是知识产权等无形财产权，由于知识产权的时间性和地域性，使得许可协议也具有这两种特性。

（4）许可协议不仅时间性较强，而且内容复杂。很多属于混合性协议，或以一种标的为主兼有其他标的转让，或和机器设备的买卖、工程承包、合资经营、补偿贸易、合作生产、咨询服务等方式结合在一起。

（5）许可协议是有偿合同。政府与政府之间，或者企业与企业之间出于某种特定目的，将其知识产权等无形财产的使用权无偿让渡所签订的协议，不属于国际许可协议的范围。

在许可贸易中，依许可标的及范围的不同可将许可协议进行不同分类。

根据许可协议的标的可分为：（1）专利许可协议；（2）商标许可协议；（3）版权许可协议；（4）专有技术许可协议；（5）混合许可协议，即同时转让专利、商标、版权和专有技术中的任何两种技术使用权。其中，最常见的是专利和专有技术混合许可协议。

根据许可协议许可使用地域范围以及使用权范围的大小，可将其分为五种：

（1）独占许可协议：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有独占的使用权，许可方不能将该技术使用权另行转让给第三方，同时许可方也不能在该时间和地域范围内使用该项出让的技术。

（2）排他许可协议：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有使用权，许可方不能将该项技术使用权另行转让给第三方，但许可方自己仍保留在该时间和地域范围内的使用权。

（3）普通许可协议：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方、许可方和第三方都可使用某项技术。

（4）交叉许可协议：指技术许可方和受让方在协议中规定，将其各自的技术使用权相互交换，供对方使用。此种许可可以独占，也可以排他，可以有偿，也可以无偿。

（5）分许可协议：指协议中的受让方可以将其受让的技术使用权再行转让给第三方。

在上述分类中，独占许可协议中的技术使用费最高，普通许可协议中的技术使用费最低。

二、许可协议的基本内容

许可协议的内容，就是指出让方和受让方达成的规范双方权利与义务的合同条款。在许可贸易中，许可协议的内容是双方履行合同以及解决合同纠纷的依据。

通常情况下，许可协议的基本条款有如下几项：（1）合同名称；（2）许可使用标的的内容；（3）许可使用标的技术达标考核检验的标准、期限、措施及风险责任的承担；（4）保密义务；（5）改进技术的归属和分享；（6）使用费及其支付方式；（7）违约责任及赔偿；（8）争议解决方式；（9）名词术语的解释。

由于各种不同标的许可协议有其不同特性，使得不同标的的许可协议又有各自特殊的条款。

（一）专利许可协议

专利许可协议以转让专利使用权为目的，其内容分为合同正文和附件两部分。合同正文是有关权利义务的记载，是合同的核心。附件补充合同本文，也是合同的一部分。

专利许可协议往往有多个附件，例如，专利资料名称、内容和申请情况；合同产品的型号、规格和技术参数；提成费的起算时间和计算方法；出让方查账的内容和方法；技术资料内容清单及交付时间和地点；技术服务和人员培训安排；产品考核验收办法等等。

合同本文中的正文部分是许可协议核心的核心，详细记载了出让方和受让方权利与义务，是履行协议以及解决争议的依据。专利许可协议正文有如下主要条款：

1．关键词语定义条款

该条款旨在避免双方当事人由于处在不同国家而可能导致对相同法律或技术用语的不同理解。通常需要定义的关键词语包括：“专利技术”、“出让方”、“受让方”、“合同产品”、“合同工厂”、“净销售价”、“专利资料”、“合同生效日”等。如关键词语过多，可专列一个附件加以具体解释以简化合同正文。

2．合同标的或范围条款

该条款也可称之为“授权条款”，主要载明出让方许可受让方使用的对象和提供技术的途径，出让方授予受让方的权利范围期限和合同区域等。此条款是出让方和受让方履行协议的基本依据。

3．合同价格和支付方式

合同价格条款即使用费条款。在专利许可协议实务中，使用费的计算方法通常有以下三种：（1）一次总算价格，也称“固定价格”。即在合同中一次算清一个明确的使用费数额，并在合同中固定下来，可由受让人一次付清或分若干期付清。（2）提成价格，也称“滑动价格”。即在合同中规定，在项目建成投产后，按合同产品的产量、净销售额或利润提取一定百分比的费用作为使用费。其中的百分比叫做提成率。提成率与产品销售量成反比。根据联合国贸易和发展组织的统计数据，目前在许可协议中提成率多为产品净销售价的5%至10%之间。取得专利权的专利技术的提成时间最长不能超过专利有效期，未取得专利权的技术提成时间不能超过合同有效期。以提成方式支付使用费对受让方较为有利。（3）一次总算价格与提成价格相结合，也称“固定价格与滑动价格相结合”。即在合同中规定，在合同生效后立即支付固定价格部分（也称之为“入门费”或“实付费”），在项目投产后一定期限内支付提成费。此种计算方法有时也被称为“入门费加提成费”。入门费通常占总价的10%至20%，提成费占总价的80%至90%。此种计价方式综合了一次总算价格和提成价格的优势，风险由双方分担，比较合理，因而成为专利许可贸易中常用的计价方式。我国在技术贸易中也多采用此方式。

专利使用费的支付方式也是合同的重要内容之一。它包括货币种类、汇款方式、付款单据、结算银行、支付时间等等。支付时间通常有技术资料交付后付大部分款项、按项目进度付款、分期付款。一次总算价格方式可在交付技术资料后一次付清或分期付款，提成价格方式通常在合同工厂产品正式销售后由受让方向出让方支付。在入门费加提成费方式下，入门费可一次付清或分期付清。提成费的支付一般是在性能保证期结束后每年支付一次或两次。

此外还有技术资料的交付和产品考核验收条款、技术改进和发展条款、技术服务条款、保证与索赔条款、税收条款、不可抗力条款、违约与违约补救条款、争议解决与法律适用条款、合同生效、有效期、终止、延期条款等。

在专利许可贸易中，值得特别注意的有以下几个问题：

第一，共有专利的转让。

大多数国家规定，共有人之中任何一方只有权转让共有份额中属于自己的那部分份额，而无权单独将整个专利权转让与他人，否则转让合同无效。

第二，专利申请未被批准、专利权被判无效或未到期而失效。

在许多专利许可协议中，出让方向受让方转让的并不是得到正式批准的专利技术，而是正在申请中的技术。如果申请的一部分被批准为专利而另一部分未被批准，则受让方只有义务支付被授予专利部分的使用费。如果申请的全部未获批准，由于其已经由专利局公布，失去保密性，受让方也无义务支付专利使用费。专利被判无效，受让人有权停止支付使用费，同时还有权在某种情况下追回已交付的使用费。如果专利中途失效，则从失效之日起，受让人有权停止支付使用费。

第三，产品责任问题。

当受让方使用引进技术生产的产品造成消费者人身伤害或经济损失时，由谁负责往往是扯皮之事。合同对此应作出明确规定。大多数协议都规定：产品责任由受让方承担。但是，如果受让方按出让方提供的技术资料正确操作，制造的产品又完全达到了出让方的技术指标，则由出让方承担产品责任。

第四，合同中止问题。

中止履行合同是守约一方当事人的一项重要补救措施。在发生中止履行合同情况时，出让方和受让方应对善后问题的处理作出明确规定或在协议中事先规定。如使用费的支付问题、技术资料是否归还问题、专利技术的使用问题、已生产产品的销售问题、已建成生产线的处理问题等等。

（二）商标许可协议

商标许可协议以转让商标使用权为目的，它是许可方参与和分享被许可方市场的重要方式之一。该种协议的结构与其他许可协议相同，所不同的是合同正文部分的某些条款。其合同正文条款主要有以下内容：

1．定义条款

解释如“产品”、“许可商标”等关键合同用语。

2．许可合同的商标条款

包括商标名称、注册证号、核定使用的商品名称及范围、注册商标图样等。

3．许可使用的时间和地域范围、使用性质条款

通常情况下许可使用期限不超过注册商标有效期。使用性质是指独占许可或一般使用许可。

4．商品质量保证条款

该条款是本协议的特色条款之一。因为商标许可贸易对被许可方来讲，主要目的是让顾客将被许可方产品与早已获得公认的许可方商标联系起来，从而使被许可方获得更多的经济效益。为保证消费者购买其依赖的商标商品，以及保护许可方商标的原有信誉，被许可方应保证使用商标商品的质量一致性，即应遵守许可方制造或生产产品的质量标准，许可方有权监督、检查被许可方产品，有权到其工厂检查生产过程，有权要求被许可人定期将产品样品送交许可方予以检查。

5．商标使用管理条款

即规定对许可使用商标的商品订货、出厂、销售、服务维修等方面的所有宣传、广告、推销资料、包装等材料，许可人有权在事前检查。此外，被许可人还应在产品上注明本企业名称或附加标记，以示区别于其他被许可方的产品。

6．商标使用费条款

商标使用费通常与商标信誉及许可使用范围密切相关。通常按被许可方总销售额的一定比例按季节或年计算和交付。被许可方应对使用许可商标或与之有关的货物（或服务）的销售情况作完整而精确的记录，并加以妥善保存。

7．保证条款

许可方应保证是许可商标的所有者，并保证未发现由于销售本许可商标产品而会侵犯他人专有权利。许可使用的商标受到他人侵犯时，许可方有权诉诸法律，被许可方有义务协助查明事实。此外还有如违约补救条款、不可抗力条款、争议解决及法律适用条款、合同有效期、变更及终止条款等。

（三）版权许可协议

版权许可协议又称著作权许可协议。该协议以转让版权或著作使用权为目的，而不是版权或著作权所有权本身。该协议的内容与其他许可协议相似。正文有其不同之处，主要有以下条款：

1．许可使用作品的方式

作品是著作权法或版权法保护的对象，具有独创性、表达性和可复制性。通常情况下受著作权法保护的作品有：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺和舞蹈作品；美术、摄影作品；电影、电视、录音作品；工程设计、产品设计图纸及其说明；地图、示意图等图形作品及说明；计算机软件等等。

著作权包括人身权和财产权，人身权与作者人身密不可分，不可转让。而财产权是著作权人依法通过自己使用或许可他人使用作品收取报酬的权利。财产权通常包括：复制权；表演权；播放权；展览权；发行权；改编和摄影电影、电录像权；翻译权；注释权与整理权；编辑权等。著作权人可以通过签订许可协议，将财产权中的一项或多项内容许可他人使用。许可使用作品的方式即是指许可受让人利用其作品的方式，如复制、表演、播放等等。

2．许可使用的性质

许可使用的性质是指规定许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。专有使用权是一种独占和排他的权利，受让人受让后即独家使用，包括著作权人在内的任何其他人不得以与之相同的方式使用这一作品。非专有使用权的出让人在出让使用权后，可以将同样的权利再许可给第三人使用。如合同中未约定使用权性质，通常会认为受让人取得的是非专有使用权。

3．许可使用的范围、期限

许可使用的范围是指被许可的著作权在地域上的效力，如复制发行范围、表演或播放的地域范围等。许可使用的期限则是指被许可使用的著作权在时间上的效力。大多数国家规定了许可协议的有效期。如我国《著作权法》第26条规定许可协议的有效期不超过10年，合同期满可以续订。

其他条款如付酬标准和办法、违约责任、争议解决及法律适用条款以及当事人认为需要约定的其他条款。

著作权许可协议根据文学艺术作品的不同表现形式可分为不同种类，如出版权许可协议；表演权许可协议；编辑权、改编权、翻译权许可协议；各类邻接权许可协议；计算机软件许可协议等等。这些不同类型的合同除具备上述共同条款之外，还含有其特别条款，特别是计算机软件许可协议。

计算机软件是指计算机程序以及解释和指导使用程序的文档的总和。它不同于传统的文学艺术作品，故而在许多国家的著作权法中受到特别保护。1983年，世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，旨在防止和制裁侵犯计算机软件所有人权利的行为。我国也于1991年5月24日发布了《计算机软件保护条例》，将其保护纳入著作权保护范围。由于计算机软件的特殊性质，其许可协议与其他版权许可协议有所不同。其正文内容主要有以下条款：

（1）定义条款

通常对“协议书”、“CPU”、“计算机程序”、“指定CPU”、“许可程序”、“许可资料”、“许可软件”、“补充授权人员”、“改进”、“专用单元”、“代用单元”、“源代码”、“源材料”等技术术语、法律术语进行解释。

（2）授权范围条款

规定授权性质（即独占或非独占使用）、使用范围和方式。计算机软件使用权是指在不损害社会公共利益前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。

（3）许可方或出让方提供的服务

通常规定许可程序和许可资料的提供；安装、初级培训及调整服务；附加培训服务；其他顾问性服务；维护服务等。

（4）费用及其支付

使用费大多一次总付即按固定价格支付。因为计算机软件用户使用软件产生的结果，并不是直接上市的产品，甚至不产生任何间接有形产品，因此不能像其他许可协议那样规定按净销售额提成。除许可使用费外，该条款还可对培训费、维护费、附加咨询服务费以及其他实际费用（如交通费、住宿费等）作出详细规定。

各种费用特别是使用费多按期分批支付，因为在该类许可协议中都规定保证期，在保证期内，许可方应保证其出让标的达到一定标准。按一般软件许可的规定，在出让人完成程序流转图时，受让方支付20%；在许可软件按要求安装完备进入试用期后交付20%；综合测试时支付20%；用户收悉全部软件时支付40%。

此外，由于在试用期内，被许可方有权决定是否终止许可软件的使用许可，所以还应规定当被许可方决定终止协议时，许可方应按比例返还被许可方已支付的部分费用。

（5）试用期条款

试用期多规定从许可程序最后安装完备的次日起一定时期，如90日。在试用期内，被许可方有权决定是否全部或部分终止许可软件的使用许可，并以适当方式（如信件等）通知许可方。被许可方必须返还许可软件并保密。

（6）保密条款

该条款多规定，在没有得到许可方书面同意前，被许可方或受让方不可实施下列行为：除被授权人员外，将许可软件全部或部分地向他人提供或以其他形式供他人利用；除一份备用许可程序和若干份供被许可方人员获准接受培训及获准使用许可软件所必需的许可资料外，制作、指使制作或许可制作该许可软件的拷贝；除准予使用该软件而需向其揭示的被授权人员外，向其他人泄露或允许这种泄露。

（7）担保条款

即由许可方担保，许可软件不侵犯任何第三方版权、专利权或商标权或其他专有权。否则，许可方应以其费用应诉或支付被许可方的任何有关费用。

许可方还应担保许可软件安装到指定的中央处理机上将符合许可方说明书的性能指标，特别是在担保期内保证符合要求。如果其他任何人对该许可软件作任何方式的修改，性能保证将不复存在。

（8）技术服务条款

在软件试用期内，一切维修服务及费用多应当由许可方承担，如因被许可方过失造成软件损坏则由被许可方承担责任。

（9）技术改进条款

规定被许可方进行技术改进的前提条件以及改进成果的归属。一般规定，服从或代表被许可方利益并由其投资，由被授权人员单独进行的或与其他被授权人员共同进行的任何改进，其成果将属于被许可方。

由于计算机业的发展，计算机软件许可协议及其相关协议的种类繁多，如计算机硬件买卖合同与计算机软件许可协议相结合的合同、使用他人计算机合同、使用他人计算机存储数据合同、硬件维修合同、软件服务合同、软件包的销售合同、第三方保存软件源代码合同、计算机系统交钥匙合同等等。这些合同各有特色，需当事人对相关必备条款详细规定，以确保减少或避免争议的发生。

（四）专有技术许可协议

专有技术许可协议以转让专有技术使用权为目的。由于专有技术的某些特性，使得专有技术的经济价值往往比专利要高，因而专有技术使用权的转让也日益重要。然而在目前的许可贸易实践中，单纯的专利许可协议越来越少，更多的是专利许可协议与专有技术许可协议相结合的混合协议。

1．定义条款

该条款多对“受让方”、“出让方”、“合同产品”、“技术资料”、“合同工厂”、“净销售价”、“技术服务”、“商业性生产”等容易引起不同理解的关键词语进行解释。

2．合同范围条款

该条款也称授权条款。主要规定受让方从出让方取得合同产品的专有技术的范围、权利性质（即独占或非独占）、使用领域等。有时该条款还规定出让方的部分义务，如提供合同产品有关的专有技术和技术资料；讲解技术资料并进行技术指导和服务；接受受让方人员进行技术培训；以最优惠价格向受让方提供合同产品所需机械零件等等。

3．合同价格和支付方式条款

该条款也称专有技术使用费条款。专有技术使用费同专利技术使用费一样也是许可协议的首要问题。确定专有技术使用费时通常考虑下列因素：使用权范围即专有技术受让人通过获得技术秘密得到的垄断地位；销售因素；制造因素；市场情况；技术地位；市场状况（即顾客服务、公开性、销售组织等情况）；受让方情况（包括对受让方好处、受让方经营状况、使用者财力等）等等。

专有技术使用费的计算也分为三种，即固定价格、提成价格和固定价与提成价相结合的价格。固定价格在合同中明确写清，有时还详列各分项价格。

4．保密条款

专有技术之所以具有经济价值，其根本原因在于其不公开性，因此，专有技术受让人承担保守专有技术秘密的责任是签订协议的前提或先决条件，即使合同中没有明确规定也应承担相应责任。但是为引起受让人对保密责任的重视，大多数专有技术许可协议仍专门规定保密条款。可以说保密责任是专有技术受让人区别于其他技术受让人的最大特征。

我国法律规定，对出让方提供或者传授的专有技术和有关技术资料，受让方应当按照合同约定的范围和期限承担保密义务。保密期限一般不得超过合同有效期限；因特殊情况需要超过合同有效期，应当在合同中订明，并在申请办理审批手续时申明理由。在受让方承担保密义务期限内，由于非受让方原因技术被公开，受让方承担的保密义务即行终止。合同规定出让方在合同有效期内向受让方提供其发展和改进技术的，受让方可以在合同期满后继续承担保密义务，保密期限自出让方提供该项技术之日起计算，但该期限不得超过原合同规定的期限。除上述内容外，出让人还往往特别要求受让方同意下列条款：规定有关处理专有技术秘密文件的标准；受让人雇员应许诺保守专有技术秘密；使用分包方式时，应事先征得出让人同意，且分包商也应承担保密责任；雇员或分包商违反保密义务的，视为受让人违反保密义务；受让人雇员在退休后一定时间内应承担保密责任等等。

此外，在协议达成前的谈判阶段，保密义务也至关重要。所以谈判前，出让方往往要求与受让方签订初期保密协议。

5．保证、侵权、索赔条款

保证条款同样包括权利保证和技术资料保证两方面内容。即出让方应保证它是提供的专有技术和技术资料的合法所有者并有权转让，保证提供技术资料的完整性和准确性。当出让方违反保证或其他合同义务时应承担相应违约责任，并支付罚款。

大多数专有技术许可协议还规定，在协议终止后，受让方仍有权使用出让方提供的专有技术，仍有权设计、制造、使用、销售和出口合同产品，而不构成侵权。这一规定旨在使受让人不致在合同期满后突然失去在其原来领域中继续生产的机会。目前有些国家对上述规定的合法性的认定持不同意见。因此出让方和受让方应当在协议中对合同期满后的各种事宜的处理作出明确规定。

此外，还有技术资料的交付与考核验收条款、技术改进和发展条款、技术服务条款以及税收条款、不可抗力条款、违约及违约补救条款、争议解决与法律适用条款、合同生效、有效期、终止、延期条款等。

三、许可协议与限制性商业条款

（一）限制性商业条款的含义及其后果

限制性商业条款又称限制性商业惯例，是当今国际贸易与经济合作中经常出现的一种条款，由于各国经济发展水平的不同，对限制性商业条款的机构或内容有不同规定，有的甚至有很大差异。发达国家多认为，凡是构成或导致市场垄断，妨碍商业竞争的条款都是限制性商业条款。而发展中国家则认为凡是不利于或妨碍经济发展的条款即是限制性商业条款。联合国第35届大会于1980年12月5日通过了《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》，该原则和规则明确规定：限制性贸易做法是指：“通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为。”该原则和规则是就控制限制性贸易做法达成的第一个国际性文件，它为各国制定本国有关立法提供了参照标准。

限制性商业条款在国际贸易中有各种各样的表现形式，如卡特尔协议；利用转移定价限制竞争；通过合并、接收、合营等形式垄断市场；许可贸易中的限制性商业条款等，其中后者是本节所要讨论的主要问题之一。

许可协议中的限制性商业条款是指在许可协议中由技术出让方对技术受让方施加的、造成不合理限制并妨碍公平竞争的条款。

许可协议中之所以出现限制性商业条款是与许可贸易的特点紧密相连的。如前所述，许可协议所转让的技术通常比普通商品耗费大量资金、人力、物力和时间，出让方不仅想通过出让技术使用权收回其投资并获得一定利润，同时也希望在出让技术使用权后，最大限度使自己仍处于技术上的垄断地位，以防受让方获得技术使用权后获得竞争优势，从而损害其经济利益。然而正是这种出让方强加于受让方的种种不合理限制，严重妨碍了公平竞争原则，特别是对技术引进国家的经济发展造成不利影响。为此，许多国家通过国内立法或双边或多边国际公约形式，对某些限制性商业条款予以管制。

（二）对许可协议中限制性商业条款的国际管制

针对许可协议中的某些限制性商业条款，许多国家制定反垄断法、反托拉斯法、竞争法或专门的技术转让法规禁止或管制限制性商业条款。然而，由于各国所运用的“合理规则”具有不确定性和差异性，往往成为当事人谈判时争议的焦点。

1978年联合国贸发会拟订的联合国《国际技术转让行为守则（草案）》第四章列举了应予禁止列入许可协议中的20种限制性商业条款，它们是：（1）单方面的回授条款；（2）对权利效力的异议；（3）独家经营；（4）对研究与发展的限制；（5）对使用人员的限制；（6）限制价格；（7）对技术更改的限制；（8）包销和独家代理；（9）搭卖或搭买；（10）出口限制；（11）共享专利或交换许可证协定；（12）对宣传的限制；（13）工业产权期满后的限制；（14）技术转让安排期满后的限制；（15）限制生产；（16）限制质量控制方法的使用；（17）限制商标的使用；（18）要求合股经营或参与管理；（19）合同期限限制；（20）限制使用范围的扩大。

（三）我国对技术转让中限制性商业条款的法律管制

在我国的技术引进实践中，限制性商业条款经常出现在许可协议中，对此必须加以分析区别对待，不能全盘接受也不能全盘否定。2008年8月1日我国新颁布的《反垄断法》正式实施。该法第55条在肯定了知识产权具有合法的垄断性的前提下，对技术转让中的限制性条款作出了原则性规定。规定经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为，违反反垄断法并可能承担因滥用知识产权而被“没收非法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款”的行政责任。依照该法第13条的规定，禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议。所谓垄断协议是指排除或限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。具体包括：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。