第二节 知识产权行政保护

▶ 2.1 知识产权行政保护的概念和特征

2.1.1 知识产权行政保护的概念

关于知识产权行政保护的概念，理论界存在着不同观点。在多数场合下，“行政保护”概念不是被直接使用的，而是通过研讨著作权、商标权、专利权和其他知识产权的行政法律责任，或讨论诸如“与著作权有关的行政管理”而间接地被提出来的。可以把具有代表性的观点归纳如下：

第一，知识产权行政保护是指当知识产权被侵犯后，行政机关依据权利人的申请或依据职权维护权利人的合法权益和社会正常秩序的活动。专利法、商标法和著作权法等法律均规定了知识产权行政保护的救济渠道。

第二，知识产权行政保护是通过司法救济途径实现的。如通过行政诉讼程序来实现专利行政保护。

第三，虽然法律未明确使用“行政保护”一词，但是却充分表明了行政保护的含义。如著作权行政管理与行政执法是我国著作权保护制度的重要组成部分，形成了与司法保护并行的双轨制。

第四，知识产权行政保护是指国家行政机关对严重违反知识产权法的行为所给予行政处罚。对知识产权提供行政保护，是中国知识产权保护的特色。

第五，知识产权行政保护是指知识产权行政管理机构运用行政手段打击侵犯知识产权的不法行为，维护权利人合法利益的活动。

第六，知识产权行政保护是指国家行政机关采用行政手段对知识产权实施全面的法律保护，包括行政管理和行政执法两个方面。

2.1.2 知识产权行政保护的特征

从理论上讲，政府对知识产权取得、授予等行政活动本身也是对知识产权的保护，这是政府维护知识产权秩序的职责表现。因此，知识产权行政保护应当是行政机关对知识产权的全面保护，是行政机关根据法定职权，依据权利人申请或其他法定方式，授予、确认权利人特有权利或者管理权利人及其相关人合理使用、变更、消灭知识产权等事项，处理侵权违法行为，保护各方当事人合法权益，维护知识产权秩序的活动。从上述概念中可以看出，知识产权行政保护具有以下特征：

第一，主动性。与民事保护的“不告不理”、“谁主张，谁举证”的制度相比，行政保护的明显优势是在管理过程中的主动性。行政机关一旦受理知识产权的取得、确认等申请，就会主动审查并作出决定，对违反知识产权法的行为主动查处，或者对知识产权纠纷依法调解处理。

第二，手段多样性。行政保护的突出优势是政府可以综合运用多种手段，如行政确认、行政许可、行政强制、行政裁决、行政调解、行政处罚等，保护知识产权。相对于司法保护，行政保护的方式具有多样性，运用起来比较方便。

第三，直接性。行政机关在法律允许的范围内可以利用行政权直接介入知识产权事务，依法对当事人确认权利、调解纠纷、查处违法。这种直接介入的行政活动具有减少程序、节省时间、成本低、速度快的优点，能够迅速恢复当事人的权利，直接高效地保护知识产权。

第四，效力先定性。相对于司法行为，行政行为具有公定力的特征。公定力是行政机关作出的行政行为，从法律上推定该行政行为合法有效。行政机关作出的有关知识产权行政行为具有公定力，效力先定，能及时确认权利，定纷止争，维护知识产权秩序。

第五，可诉性。对行政机关作出的有关知识产权的行政行为持有异议的，相对人可以依法提出行政诉讼。在知识产权纠纷方面，任何行政裁决都不是终局的，当事人可以提起诉讼。

当然，行政保护的局限性也比较明显。由于行政机构固有的特点，管理机构多、层级复杂、职权交叉，容易出现管理扯皮、效率低下，产生地方保护主义、部门保护主义等现象。

▶ 2.2 行政保护法律制度体系

自20世纪80年代改革开放以来，中国已经建立起一套知识产权行政保护的体系和制度：

第一，著作权行政保护法律制度。2001年《著作权法》以及2002年《著作权法实施条例》、2001年《计算机软件保护条例》、1997年《著作权行政处罚实施办法》和2005年《著作权集体管理条例》、2005年《互联网著作权行政保护办法》等法律、法规和规章对著作权行政保护的程序、执法权限、内容等作出了详细的规定。

第二，商标权行政保护法律制度。在2001年《商标法》和2002年《商标法实施条例》等法律、法规和规章中，建立了商标注册、商标异议评审和复审、商标转让许可和备案、注册商标争议裁定和行政处罚、商标权纠纷行政处理等制度。

第三，专利权行政保护法律制度。在2008年《专利法》以及2002年《专利法实施细则》、1991年《专利代理条例》、2001年《专利行政执法办法》等法律、法规和规章中，建立了专利权授予、终止和无效、强制许可、行政裁决、行政调解和行政处罚等保护制度。

第四，反不正当竞争中知识产权行政保护法律制度。在1993年《反不正当竞争法》及其配套法规中，明确了制止不正当竞争中涉及注册商标、商品标志和产地、商业秘密、商业广告等工业产权的行政保护范围，建立了监督检查、行政处罚和行政处分等保护制度。

第五，知识产权特殊行政保护——海关保护制度。在1987年《海关法》、2003年《知识产权海关保护条例》及其实施办法中，建立了一套包括报关单证审核、进出口货物查验、对侵权货物的扣留和调查、处罚以及对侵权货物处置等执法制度，同时创建了中央备案制度、主动保护与被动保护相结合的执法模式。

第六，其他知识产权行政保护制度。在2007年《植物新品种保护条例》及1997年《植物新品种保护条例实施细则》、2003年《农业植物新品种权代理规定》、2002年《农业植物新品种权侵权案件处理规定》、2001年《农业部植物新品种复审委员会审理规定》和1992年《药品行政保护条例》、1992年《农业化学物质产品行政保护条例》以及2002年《奥林匹克标志保护条例》等法规、规章中，建立了对农业植物新品种权、药品独占权、奥林匹克标志权等的行政保护制度。

▶ 2.3 行政保护的系统性

知识产权行政保护内容是根据法律、法规的规定，由行政机关提供保护的知识产权权利人及其相关人的合法权利。中国已经加入1967年《建立世界知识产权组织公约》和TRIPs协议，保护范围与公约和协议基本内容和精神是一致的。具体内容包括：著作权、商标权、专利权以及植物新品种权、奥林匹克标志专有权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、特殊标志所有权等。行政保护的知识产权的内容和范围也呈现出不断扩大的趋势。

从行政机关对知识产权管理开始，直至侵权的行政救济，都体现政府保护知识产权的职责。相对司法保护而言，行政保护一般是前置性的，不存在后于司法保护的情况，在特殊情况下，会出现只有司法保护而没有行政救济的情形。有学者把行政保护分为知识产权确认和授予的行政管理和侵权查处行政执法两个部分。从行政法角度看，行政确认、行政许可等行政管理都是行政执法的表现形式，不能把行政管理与行政执法彻底分开。行政保护的所有手段都是行政执法方式，并且是事前、事中、事后的全面保护。实际上，从权利人获得知识产权之时开始，就已经形成了一个行政保护系统，具体包括三个阶段：

第一，事前保护，是指知识产权获得行政机关的确认、授予阶段产生的保护，如国家专利部门根据申请，进行审查后授予发明专利权，发给发明专利证书。国家商标局经初步审定并公告，对无异议者给予核准注册并颁发商标注册证。对知识产权的确认，既是权利人获得法律保护的基础，也是行政保护的发端。

第二，事中保护，是指当事人的知识产权获得行政机关的确认之后，其权利在行使、变更或消灭的过程中所获得的保护。如著作权行政管理部门对著作权人订立的专有许可使用合同、转让合同进行的备案，国家商标局对转让注册商标核准并公告，海关对与进出境货物有关的知识产权进行备案，并采取保护措施。在事中保护阶段，主要表现为国家行政机关对知识产权的行政管理活动，而不表现为对知识产权遭受侵犯的情形所采取的保护措施。

第三，事后保护，是指知识产权被侵犯后，行政机关依申请或职权保护知识产权权利人的合法权益的行政救济行为。如行政机关对侵犯知识产权的违法行为作出行政处罚，对知识产权纠纷进行的裁定、调解和处理等。

▶ 2.4 行政保护主体

就知识产权行政保护的组织体系而言，中国已经形成了行政保护的单一主体与多元化执法主体相结合的格局。从对外角度上看，中国行政保护的主体是中央人民政府——国务院。从对内的角度看，国家新闻出版总署（国家版权局）、国家工商行政管理总局（国家商标局）、国家知识产权局分别为著作权、商标权、专利权的行政保护主体；农业、林业行政主管部门为植物新品种权的保护主体，海关为知识产权边境保护的行政主体。为了整合行政保护力量，还必须加快机构改革的步伐，将保护主体尽量集中起来发挥作用。

▶ 2.5 海关保护

知识产权的海关保护是指海关依法采取的禁止知识产权的货物进出口边境的措施，属于特殊的行政保护形式。TRIPs协议将海关保护称为知识产权保护的“边境措施”，具体包括海关依法禁止侵犯商标权、著作权、专利权等知识产权的货物进出口的措施，诸如终止放行、扣押、没收等强制措施。海关保护能够及时阻止进出口侵权商品进入流通领域，限制侵权产品传播，发挥司法保护措施以及其他行政保护措施所不具备的独特作用。知识产权海关保护的主要方式是海关的边境保护措施。海关保护包括主动保护和被动保护的结合。

主动保护即依职权保护，是海关在对进出口货物进行监管过程中，当发现嫌疑侵权货物时，依据职权而采取的扣留和调查等处理措施，属于事前保护。主动保护的前提条件是相关权利人将其知识产权向海关总署进行备案。不申请、不报送有关材料的，海关不会主动采取特殊措施保护。对不具备备案条件的申请，海关将予以驳回。海关备案，是一种依申请的特殊行政保护形式和行政管理措施，其性质属于行政许可。如权利人事先将知识产权在海关总署备案，口岸海关有权对侵犯已经登记备案的知识产权的进出口货物予以扣押。

被动保护即依申请保护，是指知识产权权利人就涉嫌侵权的货物向具有管辖权的海关提出书面申请，接收申请的海关依法对涉嫌的侵权货物采取扣留措施，属于事后保护。被动保护的前提条件是权利人必须向海关口岸提出调查并扣留侵权货物的申请，同时还要提供规定数额的担保金。接受申请并执行扣留货物的海关不负有对侵权状况进行调查的职责，而是由申请人向法院申请财产保全。海关自扣留货物之日起20个工作日内未收到法院协助执行通知的，将放行被扣留的货物。

知识产权海关保护措施包括扣留、没收、担保等。在所有的海关措施中扣留是主要措施；没收是海关对查证属实的侵权货物采取的行政处罚措施；担保是知识产权权利人在申请海关扣留涉嫌侵权的货物时，需提供规定数额的现金、票据作担保，否则，海关将不予扣留。