5．将对我国犯罪构成理论的研究等同于构建新的犯罪论体系

观点（1）主张对实害行为先以“社会危害性”作社会伦理的价值评价；再以“刑事违法性”对行为从犯罪构成及要件方面作精细考察，在此过程中应尽力贯彻“罪刑法定原则”——行为不符合构成要件即可作出否定的结论；最后再根据“应受刑罚处罚性”的特征对行为人作应否以及如何进行刑罚处罚的考虑。在对三性全面考察与权衡的过程中作出行为是否构成犯罪及如何处罚的结论。

观点（2）提出犯罪构成体系应该包括犯罪主体（即犯罪人）、犯罪客体（即刑事被害人）和犯罪构成要件（即犯罪行为）三大部分。其中犯罪构成要件又分为一般犯罪和特殊形态犯罪的构成要件两类。一般要件包括必要要件和选择要件两类。主观和客观要件是必要要件；心理、时空、行为方式与对象及行为结果是选择要件。特殊形态的构成要件则是指共犯、累犯等的构成要件。

观点（3）提出保留传统犯罪构成体系中的犯罪主观方面和犯罪客观方面，改称行为的主观方面和客观方面，以此作为犯罪构成体系中的第一层次要件，即事实要件，也即英美法系中的本体要件、大陆法系中的构成要件；将形式的违法性作为第二层次的违法性评价，并将正当防卫等置于其中，成为阻却违法事由或合法辩护事由；将传统发展过程体系中的犯罪主体要件构建为责任领域，以便从伦理立场判断行为是否具有道义上的可谴责性，以此作为第三层次的有责性评价，未成年、精神错乱等阻却责任事由或合法辩护理由放在此。

改造我国的犯罪论体系并非始于今日。以往刑法学界对犯罪构成的“要件说”即为典型代表。不过，在“要件说”前后争论的十余年间，在这种争论对我国的犯罪构成体系并未产生实际影响的情况下，当今刑法学似又再次掀起了构建所谓新的犯罪论体系的潮流。“要件说”以及相关论述已为学界非常熟悉，因此，虽然它们也是改造我国犯罪论体系的学说，但是，为免赘言，笔者在此不打算论述曾一再被学界争论过的“要件说”，而只想就以上与以往“要件说”有所不同的所谓新的犯罪论体系发表一点看法。

仔细分析以上所谓新的犯罪论体系，笔者以为，这些所谓新的犯罪论体系基本上就是在拷贝大陆法系的犯罪论体系的前提之下，对我国的犯罪论体系的换汤不换药式的改造。我们看不出上述体系的任何新的元素，看到的只是将我国现有的犯罪构成要件进行的重新排列组合；看不到根置于我国社会文化背景之下对我国刑法理论的客观态度，看到的只是盲目的不负责任的对大陆法系犯罪论体系的照搬。“这种探索成功的可能性是值得怀疑的。因为，犯罪构成是刑法学的一个有机组成部分，并受刑法学体系的制约。离开刑法学体系的重构怎么可能建立犯罪构成新体系呢？更何况在一些人那里，所谓犯罪构成体系只不过是像玩积木游戏那样，对旧的内容（要件）作新的排列组合。”正因为如此，笔者以为，以上论者所进行的这些结构性改造的结果是可以预测的，即它们将同以往所有类似尝试一样，“不能从根本上推翻我国传统四要件体系的基石”。不过，“我们不应该因此而感到遗憾。因为，如果对一个本来科学、正确的东西，仅仅为了形式上的创新而人为地把已有的东西作为新的靶子，这种‘创新’也是不足取的。科学研究应该以科学的、实事求是的态度进行，而不能仅仅为了标新立异，就放弃对真理的坚持。”“中外犯罪要件理论无论存在何种差异，构成犯罪的基本要件经过千百年的检验，在不同的刑法体系中是相通的，是必不可少的，也是无法取代的。所以，仅仅对我国犯罪构成的要件重新进行排列组合或若干调整，无非是一种换汤不换药的改革。”

笔者以为，一门科学、一项理论，不论它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在总体上有它的积极价值，有存在的极大合理性与科学性，就不应轻易对它进行否定甚至全盘抛弃。实际上，不单是苏联或我国的犯罪构成理论，任何一种犯罪构成理论，如德、日犯罪论体系，都不会脱离特定的社会历史条件而凭空产生、发展。甚至任何社会科学的及其中的任何理论学说，都是如此，都无非是历史的产物。从唯物主义社会历史观的角度看，这是由意识形态的本质所决定的。而且长期的司法实践检验证明，我国与大陆法系的犯罪论体系均已在各自的园地实施了这么多年，基本上是与各国的刑法理论和刑事实践需要相吻合的。另外，全盘否定观实际上也是对大陆法系国家犯罪论体系的否定。前文表明，我国与大陆法系国家犯罪理论在实质上是相通的，对我国犯罪论体系的全盘否定从某种意义上说也是对大陆法系国家犯罪成立理论的否定。其实，英美等判例法国家之于我国刑法的影响到目前为止都是极为有限的，我国刑法理论长期以来受的是大陆法系国家的影响。国内刑法学者所从事的也主要是对大陆法系国家刑法对于我国的借鉴意义等方面的研究，这使得我国的刑法理论在实际性质上非常接近于大陆法系国家，甚或将我国刑法区分于大陆法系国家刑法都显得困难；我国刑法与苏联刑法的关联性在其产生之初表现得很明显，而在其后则愈来愈淡，特别是在苏联解体之后，可以说已经看不到苏联刑法的影子了。因此，如果我们能够客观地看待我们刑法与大陆法系国家刑法之间的这种关系，我们就不会在全盘否定我国刑法的犯罪论体系的同时表现出对大陆法系犯罪论体系的无限向往。在笔者看来，刑法理论上现在流行的对我国刑法犯罪论体系的批判实际上与我国刑法理论刚刚构建之初，与我国刑法典刚刚产生之初，我国刑法理论上对大陆法系的所谓资产阶级刑法的“形式主义”、“脱离法的阶级性，避而不谈构成要件的实质”等类似的批判正好相反。当时的此类批判见诸各种刑法理论著作，是一种置“资产阶级”犯罪的构成要件理论的科学性于不顾，一味地宣扬社会主义的阶级优越性而忽视了理论本身的不正确看法。而现在，当整个法学界都意识到“法律工具论”的不合理，意识到“资产阶级”也不尽是糟粕也有可资利用的精华时，并且当这种演变愈来愈变成以吸收欧风美雨为时代潮流之时，我们又要反对另外一种倾向，即一味地赞扬西方的法学理论，对本国施用日久的各种法学理论全盘否定并进一步宣扬全盘的西化。这两种倾向都不利于推动我国自己的刑法理论发展，都是我们应该注意防止的。

总之，笔者以为，“无论从中国现行刑法理论的构架（包括犯罪论体系、罪刑各论对各罪的论述结构），还是刑事司法运作来看，不可否认，中国传统的犯罪构成理论的基本体系、框架和构造形式，基本适应我国刑事立法和司法的需要”，“中国传统的犯罪构成理论在总体上是具有存在合理性的”。

（本文原载于《法学》2001年第10期）