前言

刑法属于规范法学，规范法学的根本在于构建法律方法揭示法律知识，即构造法解释学。只有通过刑法解释学的应用，才能实现刑法关注规范效力与内容以及如何取得适合个案的法官裁决等任务，使刑法学体现作为规范法学的特性。传统刑法研究习惯基于“立法中心主义”展开对刑法典的批判并及由此导致刑法理论研究的滞后；有创建的刑法学理论，应该基于“释法中心主义”解释适用刑法规范，因而，在刑法学的研究路径上，应该建立刑法解释学。

由于罪刑法定原则的最初本意在于以形式的成文刑法保障国民的自由人权，这就导致当下我国刑法学界对犯罪论的研究主要注意于形式问题。比如，建立形式的犯罪概念，建立形式的纯事实构成要件符合性的判断与价值的实质的判断相分离的逻辑清晰的犯罪论体系，以及最终如何从更为经济的角度发挥犯罪论体系的诉讼机能与程序作用。然而，刑法中的构成要件是将生活事实的类型化，它并非是纯粹的经验事实；作为犯罪的成立条件，从一开始它就蕴含了立法者否定的价值判断，它是价值性的载体。立法者显然认为，只有处罚值得处罚的行为才是适当的、正义的，这种正义就是具有实质合理性的正义；它正是对作为刑法规范的形式正义的实现。因此，在评价某一现实发生的行为是否符合刑法中规定的构成要件时，不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案，而要从是否有助于实现刑法的实体正义，是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的找到标准。那么，刑法的解释，就应该在形式合理分析的基础之上，致力于从刑法规范的形式中获得比较持久连贯的内容，探求刑法规范性的表述所具有的真理性的资质，以最终实现刑法的实质正义。这样，在刑法学的解释立场上，应倡导实质的刑法解释观。

联系我国的罪刑法定原则，建立实质的刑法解释理论及方法具有重要的现实意义。

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”对比中西方罪刑法定原则的含义，后者是“法无明文规定不为罪不为刑”（nullum crimen sine lege, nulla poena sina lege），前者为“法有明文规定即为罪即为刑、法无明文规定不为罪不为刑”。前者只强调“无法无罪无刑”，它体现了入罪禁止机能，因此亦可称为出罪原则；后者却率先强调“有法有罪有刑”，尔后才是“无法无罪无刑”，它体现了出罪禁止机能，因此亦可称之为入罪原则。我国刑法罪刑法定是以刑法社会保护机能为首要价值取向，罪刑法定原则本身所独有的人权保障机能则退居其后，仅为社会保护功能之附随。

罪刑法定原则的最初本意在于以形式的成文刑法保障国民的自由人权，“法无明文规定不为罪不为刑”是对禁止入罪的人权保障机能的完整体现。此时，强调从形式上理解刑法构成要件有利于充分发挥罪刑法定的人权保障之价值理念，因为形式的解释强调从抽象的、一般意义上理解构成要件，强调对犯罪成立与否的判断远离价值的成分，从而避免法官个人的喜怒好恶左右定罪量刑，避免将具有严重危害社会但刑法没有明文规定为犯罪的行为当作犯罪处理，以确保公民的自由人权。总之，针对经典罪刑法定原则，强调认真对待法律规则、强调犯罪论的形式化有利于最大限度地实现刑法的人权保障机能。

我国刑法罪刑法定违背了西方经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能；其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是本真意义上罪刑法定对国家刑罚权的限制，体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位思想，总之，它体现的是“依法”治国、“依法”定罪的法律工具主义独尊姿态。面对“本土化”或者“中国化”了的罪刑法定原则，我国刑事司法者以及刑法理论工作者如果仍然意欲实现西方罪刑法定原则人权保障机能，就不能遵循形式的犯罪论和刑法解释论。面对具有出罪禁止机能的我国罪刑法定原则，必须允许法官针对个案进行价值判断，采取实质的犯罪论，以实现罪刑法定原则本该具有的出罪正当化机能。针对我国“法有明文规定即为罪即为刑”禁止出罪的罪刑法定，显然应该追问：果真是刑法有规定就必须处罚吗？法定的罪与刑在实质上是否合理？个别的、具体的正义是否必须让位于抽象的、一般的正义？形式的正义是否会掩盖实质上的非正义？对这样问题的回答，要求我们应该透过“法律明文规定为犯罪行为”的形式背后，致力于对刑法构成要件从实质合理性进行解释，将法虽有明文规定然而规定本身不尽合理的构成要件，通过实质的刑法解释限制其适用，从而实现刑法处罚范围的合理化，将不该处罚的行为排除在刑法圈之外，充分实现罪刑定的人权保障机能。西哲早已提醒人们，“并不是所有以法律为依据的处罚都符合合法性原则的要求。”除却形式上的法律依据，是否具备内在的处罚必要性和合理性，是否处罚了实质上不该处罚的行为，是检验其实质上是否合法的关键。因此，为了避免出现“使人民看到惩罚，但是却看不到罪行”的非法治结果，建立“有罪不一定罚”的出罪机制，在行为成立犯罪与否的判断过程中，必须应在在坚持成文法典的形式规定的前提之下，进行是否达到处罚程度的法益侵害性之考虑。不能因为《刑法》第3条的前段规定就“简单地认为，‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科处任何刑罚’。根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡（犯罪上刑罚的均衡），亦即从实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义”。简言之，应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系。相应地，对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释。

形式的解释在我国具有长期的传统，并由此带来了严重的贻害。譬如，认为我国刑法中的正当防卫与紧急避险在外表上或形式上符合犯罪构成而于实际上又不构成犯罪，就是一种典型而错误的形式解释论，其直接后果就是导致了对我国认定犯罪的标准有两个即犯罪概念与犯罪构成的指责，以及由之而来的批判社会危害性理论和对我国犯罪论体系的重构等种种误区。基于实质的刑法解释，我国的犯罪构成是对具有严重社会危害性正当防卫与紧急避险本属排除社会危害性的行为，它们本身不具备值得处罚的法益侵害性，因而不符合我国犯罪构成要件，不能构成犯罪。换言之，在我国根本不存在所谓符合了犯罪构成要件但又“不构成犯罪”的行为，正当防卫与紧急避险是根本就不符合犯罪构成的行为。由于社会危害性理论大体发挥着西方刑法中法益侵害性概念的作用，而且，它长期以来并非独立于犯罪构成之外的定罪标准，而是融合在我国的犯罪构成要件之中的，因此，如果坚持实质的犯罪论与实质的刑法解释论，我国以社会危害性理论为基调的犯罪构成体系大抵是可以维持的。

以此为基调，在分析了晚近我国犯罪构成理论中存在的诸如批判社会危害性理论等误区之后，本书收录的其他文章则对刑法总论和各论中的具体问题展开了基于实质立场的解释。譬如，对间接故意犯罪中“放任”的解释、对故意犯罪中违法性认识的肯定、对犯罪的间接故意与过失中既未遂的否定，就都是从犯罪故意实质非难性的角度展开的分析；认定无刑事责任能力精神病人反对根据单纯医学标准，主张还应根据行为人行为时是否具有意志上的非难可能性的规范实质标准，而其范围则应包括精神病性精与非精神病性精神障碍两类人等。对于正当防卫中的争论条款（即第20条第3款）的理解适用，在以客观解释为主同时综合运用主观解释方法的基础之上，分析指出不应仅根据条文“造成不法暴力侵害人伤亡后果的”规定就将其称为无限防卫权的形式解释，并合理地界定了该条款的性质；再如，对于该条款中的“行凶”的理解，反对“暴力”或者“故意伤害罪”等形式化的解释结论，并结合案例分析力倡非具体罪名化的解释结论。实质的解释方法也体现于刑法各论个罪的解释之中。除了一般性地将实质的解释方法运用于刑法修正案的分析之外，本书收录的采用实质解释方法分析个罪的文章主要涉及以下罪名——譬如，基于劫机行为对于航空运输安全及不特定人生命、自由、财产等安全的法益的侵害程度，对劫持航空器罪的若干疑难问题如什么是劫持、航空器等进行了深入界定；结合立法与司法解释，对于交通肇事罪中一度争议最大目前仍有争议的“因逃逸致人死亡”进行了超越字面含义并结合具体案例的实质分析；对于货币与外汇犯罪的成立要件的解释均致力于透过法条表面规定而结合其处罚范围的合理性而进行的，比如，伪造货币罪是否需要限定其主观方面具有行使的目的，就根据本罪处罚范围的合理性而主张宜采取此限制性的解释；对抢劫罪若干问题的实质分析，其中，尤其是对于转化型抢劫罪前罪范围及主体条件的实质分析，应该说是笔者由不自觉运用实质解释方法解释到主动自觉使用实质解释方法的一个转折点！而“走向实质解释”的提法，恰恰是对这一不自觉到自觉过程的生动反映！提倡实质的刑法解释，必然主张由法官根据成文法的规定去挖掘法条背后的“髓”，而不是由立法机关与最高司法机关动辄颁发立法或司法等有权解释，因而，在对我国刑事立法与司法解释的分析中，笔者当然地贯彻了这种实质刑法解释立场，并对其中的技术性问题作了探讨。

当然，实质的刑法解释理论与方法中还存在着诸多令笔者疑惑的问题，在其贯彻运用中也存在着必须进一步精致化的难题，而这些，都将成为笔者今后持续的研究点之所在。

刘艳红

2009年9月