第四章 刑法的适用范围

任何事物都不能离开时间和空间而存在，而且也只能存在于相对的时空范围之内。我们把刑法所存在的相对时空范围称之为刑法的适用范围。对于刑法而言，有一个生效和失效的时间点以及一个有效的期限，在刑法有效期限内，该刑法在什么空间范围内适用，对什么人适用，这些问题是解决刑法是否可以对行为进行适用的前提。

第一节 刑法的时间效力

刑法的时间效力是指刑法从什么时点到什么时点具有效力的问题，也称时际刑法。对发生在刑法有效期内的行为当然适用该刑法，对于发生于刑法有效期之前及之后的行为是否适用该刑法呢？各国刑法对发生于刑法有效期之后的行为都不适用，对于发生于刑法有效期之前的行为则有条件地适用。

一、刑法不溯及原则

刑法对其生效后的行为适用，对其生效以前的行为不得回溯适用，这就是刑法不溯及原则。它是罪刑法定原则的派生原则之一。但当刑法有更替时，是适用旧法还是适用新法，各国刑法通常采取从轻原则。主要通过以下几种方式适用。

其一，规定适用新法的条件。即原则上适用旧法（行为时的刑法），但符合一定条件时则适用新法。如《格陵兰刑法》第3条规定：“本法典生效前的犯罪行为只有对其惩罚不高于前法者才适用本法。”

其二，明确规定适用处罚较轻的法律。如《日本刑法典》第6条规定：“犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处罚较轻的法律。”即如果新法的处罚较轻则适用新法，旧法的处罚较轻则适用旧法。

其三，规定有利于行为人的新法适用于已经判决的行为。上述两种规定只是就未经判决的行为而言的，对已经判决的行为并不适用。有的国家刑法规定，只要新法对行为人有利，即使是已经判决的行为，也适用新法。如《意大利刑法典》第2条规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；已经被定罪判刑的，终止其刑罚的执行和有关的刑事后果。”

二、限时法

限时法是指只在一定时期内实施的法律，是特别法的一种。限时法的适用与普通刑法的适用同样存在相同的问题，即对于在限时法规定的时期内实施的行为，当时并未发现，而在限时法期限届满后才发现，是否适用限时法？一般认为仍应该适用限时法。如《德国刑法典》第2条第4款规定：“仅适用于特定时期的法律，即使该法律在审判时已经失效，仍然适用于在有效期间内实施的行为。但法律另有规定的除外。”

限时法的颁布是基于特殊的需要，针对的是特殊时间的特殊行为。如果限时法的废除是由于立法者认为该法规定的行为不具有可罚性，则对限时经过后发现的行为，不能依限时法处理。

三、何为“犯罪时”

刑法的时间适用范围已然确定之后，判断行为是否在适用范围之内就必须确定犯罪行为是何时实施的，即如何确定“犯罪行为实施的时间”。在解决这个问题时，有两种方法，其一是在刑法中明确规定；其二是在刑法理论上进行界定。综合各国刑法及刑法理论，在认定“犯罪行为实施的时间”时有三个方面的内容。其一，不以犯罪结果发生的时间确定犯罪时间；其二，不作为犯罪发生的时间是行为人应当履行义务之时；其三，以实行行为开始实施的时间为犯罪行为发生的时间，如果预备行为被处罚的，则预备行为时也是犯罪时。

第二节 刑法的空间效力

刑法不仅有时间上的适用范围，也存在空间上的适用范围。在刑法的空间效力上，一个国家的刑法当然适用于本国领域之内，而在国外的适用则受到诸多的限制。

一、国内犯

（一）属地原则

任何一个国家为了维护本国的国家和人民利益，对于发生在本国内的犯罪行为，不论行为人是何国国籍，都要适用本国刑法。这就是以国家主权和国家刑罚权为根据的属地主义。

本国内是指一国领土范围之内，即领陆、领海和领空内。挂有本国国旗的船舶和航空器，不论其处于何种状态，都属于本国领土。这就是旗国主义，是对属地主义的补充。

对于国内犯而言，各国刑法基本上都是采用属地主义与旗国主义。

国内犯中有一种情况需要明确，即基于各国相互之间交流和尊重的需要，“对于享有外交特权或豁免权的人不适用本国刑法追究刑事责任”。如何看待这个规定有两派观点。一种观点认为，对这些人不适用本国刑法是属地主义的例外，如《意大利刑法典》第3条规定：“《意大利刑法典》，适用于意大利国家领域内之本国公民及外国人。本国法或国际法规定的例外情况除外。”另一种观点认为，对这些人不追究责任是因为存在国际法规定的例外或者犯罪阻却事由。如果这种障碍与事由消失，则仍可适用本国刑法。两种观点虽然说法不同，但都是基于维护本国主权，刑法适用的结局是一样的。

（二）犯罪地

同如何确定犯罪时一样，犯罪地的确定也是必要的。确定犯罪地是指以什么标准确定该犯罪行为是否发生在本国领域内。理论上，对确定犯罪地有以下几种观点：

其一，行为地说。即行为人实际实施犯罪行为的地点或场所就是犯罪地，不作为犯罪地的确定则以义务的来源地或发生地为犯罪地。这是最初、最基本的观点，该观点的缺点是没有把犯罪结果发生地纳入进来，不利于保护本国利益。

其二，结果地说。即行为人实施犯罪行为所导致的结果发生地为犯罪地。这种观点有一个无法解决的问题，即在未遂犯的场合如何确定犯罪地呢？

其三，中间地说，也叫中间影响地说。中间地是指在从犯罪的实行行为到结果发生之间，在行为通过地中对结果发生的危险起增加作用的地点或场所。这里的中间地并不是指单纯的行为通过地，实际上是指结果发生地的一部分或者危险结果发生地。如，“甲以杀害在日本国内的乙为目的，从国外运送毒物，乙在日本国内吃了它后，到日本国外死亡了，这时即使日本国内只不过成为犯罪的中间影响地，也应该适用日本的刑法。”

其四，遍在地说。即行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或者结果有一项发生在本国内的就适用本国刑法。

现在各国基本上都采用遍在地说。

二、国外犯

国外犯有三种情况：其一，外国人在国外实施危害本国国家或者国民利益的犯罪；其二，本国公民在国外实施犯罪；其三，外国人在国外实施犯罪。这种情况又分为两种，一种是实施危害各国共同利益的犯罪，一种实施危害个别国家利益的犯罪。这里所讲的国外犯指的是第一种情况。面对上述三种情况，属地主义无法解决适用本国刑法的问题，因而，为了保护本国利益及各国共同利益，各国刑法通常采用其他方法应对。

（一）保护主义

保护主义是指不论行为人是本国人还是外国人，只要其在国外的犯罪行为侵犯了本国利益或者本国国民利益就适用本国刑法。因侵害本国国家利益而适用本国刑法的，称为国家保护主义；因侵害本国国民利益而适用本国刑法的，称为国民保护主义。

（二）属人主义

属人主义是指只要是本国国民犯罪，无论其是在国内犯罪还是在国外犯罪均适用本国刑法。在国内犯罪时因属地原则的适用而丧失讨论的意义。在国外犯罪适用本国刑法的理论基础有两个：一是国家主义，即本国国民要效忠母国，即使身处国外也仍有遵守本国刑法的义务；二是国际协同主义，即本国国民在外国犯罪时，原则上适用所在国刑法（属地主义），但是当行为人未受处罚回到本国时，根据国际法所承认的本国公民不引渡的原则，由本国在国内为外国进行代理处罚。

（三）普遍主义

普遍主义是指以保护各国共同利益为宗旨，认为凡是国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，即使犯罪人不是本国人，犯罪地不在本国领域内，也适用本国刑法。这是国际犯罪兴起之后而产生的原则。如1970年12月16日的《关于制止非法劫持航空器的公约》、1971年9月23日的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、1979年12月17日的《反对劫持人质国际条约》等。普遍主义在各国实际适用中需要制定统一的规范。

各国在刑法的效力范围适用上一般不采用单一的原则，而是以属地主义、属人主义为主，兼采用保护主义、普遍主义作为补充，从而保护本国利益和国民利益。

三、国际刑法

经济全球化的发展，也带来犯罪的国际化，围绕犯罪的国际协力也在发展。第二次世界大战后，联合国于1945年设立了纽伦堡国际军事法庭、为惩罚德国和日本战犯于1946年设立了远东军事法庭。学者们认为，当侵害国际社会整体利益的犯罪行为发生时，应当由一个超国家的司法机关根据国际法给予刑罚处罚。同时，为了防止国际犯罪，就需要有国际协同，各国为适应协同作出相应的规定。这些都是国际刑法的内容。除此之外，与国际刑事司法协助有关的国际法、国内法，也可以成为国际刑法的内容之一。

引渡犯人是刑事司法协助的一个内容。根据国际法及各国刑法的规定，引渡的条件有：本国与请求引渡国的刑法均认为犯人的行为是犯罪；本国应对犯人进行追诉、审判；不经本国同意，不得将罪犯引渡给第三国；政治犯与本国犯人不引渡。如《意大利刑法典》第13条规定：“犯人的引渡，由意大利法律、国际条约和国际惯例调整。如果引渡请求所针对的行为，不被意大利法律和有关外国的法律规定为犯罪，不得引渡。对于国际条约未规定的犯罪，只要这些条约不明确禁止，也可以允许或者提议引渡。不允许引渡本国公民，除非国际条约予以明确许可。”

四、外国刑事判决的效力

外国的刑事判决在两种情况下必须面对并表明态度：其一，本国公民在国外犯罪，被外国宣判有罪；其二，外国刑事判决所评判的行为本国刑法亦有刑罚权。

本国公民在国外犯罪并被外国宣判为有罪，将该犯人移至本国后，执行外国的有罪判决；如果在外国已经将所判刑罚执行完毕，或者外国法院作出无罪判决，则本国不再追诉。欧盟各国已采取了这种做法，其目的是为了避免犯罪人受到双重处罚，有利于其顺利地重返社会。这种对外国判决的承认称为积极承认。另外，外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现，此种情况下对外国判决及刑罚执行的事实予以考虑，被称作消极承认。如《日本刑法典》第5条规定：“同一行为虽然已经在外国受到确定判决的，不妨碍另行处罚。但犯罪人在外国已经全部或者部分执行了所宣告刑罚的，减轻或者免除其刑罚的执行。”