一、并购的目的和背景因素

（一）并购目的

律师作为专业人员并非商人，但好的并购律师却不可以缺少商人的思维。所谓并购，不能割裂为单一的项目细节，不了解一个并购项目的背景和目的，相当于不了解项目的灵魂。并购作为一种商业手段，必然有其特定的目的，也必然在一定的政策和立法背景下进行。清楚地了解各方的交易目的，方能确定正确的并购模式。

以投资和收购方为例，目前市场上最常见的投资和收购方主要分为财务投资人和战略投资人二类：

1．财务投资人

财务投资人大多通过投资的形式将资金注入公司，协助或辅导公司通过各种并购和交易方式进行重组，促使公司在境内外上市，之后从证券市场上退出，达到获利的目的。财务投资人主要包括境内外私募基金（private equity funds）、风险投资基金（venture capital）、投资银行（investment banks）等。一般而言，财务投资人对公司的日常管理的参与程度有限，并不一定要求持有控股份额，也不准备发展成为公司的长久股东。因此，财务投资人往往非常看重公司现有股东和管理团队的能力和效率，以及公司的盈利能力和发展趋势，对于公司的业绩和几年内不能成功上市的退出方式有明确的要求。

即使同为财务投资人，因为其性质不同，对于交易的目的仍会有细微的差别。比如，风险基金属于高风险类，投资项目多是新设企业。而私募股权基金又主要分两种形式：一类是基金管理公司，一般规模较大，总部可能设在某个金融中心（如华尔街），但是管理网络可能覆盖全球并在全球范围内融资，一般来说，他们希望进行大型并购，交易金额往往从1亿至若干亿美金不等。另一类是专业管理人才和投资家的组合，即基金管理人找到投资人作为有限合伙人筹集一笔固定的资金（如若干亿美金）设立基金，此类基金有一定的寿命，其所投资的项目一般针对经营了一段时期具有一定业绩的公司，融资金额为中小规模，从一二千万美元至七八千万美元不等，要求的等待上市期不会太久，大多为2—3年。

2．战略投资人

战略投资人一般是与目标公司具有某种业务联系且希望长期合作和参与目标公司经营的投资者。在并购时代初期，战略投资人大多为跨国公司，例如几大境外汽车制造商分别与境内公司合资或收购一定股权，产生了东风日产、一汽大众等一系列大型中外合资公司。而随着金融危机的影响、人民币升值、对外资优惠政策减少等因素，跨国公司直接并购的趋势减弱，一些通过境外资本市场获得了足够资金的国有企业和民营企业也越来越频繁地出现在战略投资的舞台上。

不同战略投资人的目的也不尽相同，最常见的如扩大市场提高竞争力、获得先进技术等。由于战略投资人投资和并购以长期经营为目的，并购涉及的细节问题较多，如人员、土地、市场、产业政策、各级审批等问题。

相应的，对于被投资或并购的目标公司及其股东而言，引进不同类型的投资人也会有多方面目的，例如希望迅速获得一定资金、不希望失去对公司的控制，同时有上市意愿的，往往偏向于引进财务投资人；侧重于出售股份套现、剥离一部分业务或希望与更有规模和技术的公司联手经营的，可能更青睐战略投资人等。在具体项目中，往往需要考虑客户最看重的目的，有针对性地设计交易结构和谈判策略。

（二）背景因素的影响

勤奋的并购律师一般可以在从业若干年后对于交易的技术细节驾轻就熟，但是，基于对政策、立法、市场和监管实践的深刻理解而应对敏感和模糊的法律问题，则需要大量经验的积累，需要锻炼缜密和透彻的思维理念。

十数年前，我国还处于急于引进各种境外投资促进发展的阶段，涉外并购适用的主要是监管外商投资的法律法规。如今，随着金融市场的变迁，中国政府对于国际热钱的监管力度不断增加，对于行业进入、市场垄断、境外收入、国家安全等方面的观念日渐成熟。除了2003年颁布，后又分别于2006年、2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）和定期修订的外商投资产业指导目录外，监管机构往往在实践中基于国计民生、市场因素等多重原因，通过政策和审批的调控手段不时地指引投资和并购的发展趋势。例如，2006年末和2007年初，随着国内的房地产业升温，商务部和建设部出台了一系列关于外商投资房地产业的监管通知，虽然并没有禁止外资进入房地产行业，但提高了准入条件和审批层级，这些变化往往对相关行业的并购成本和交易方式产生重大影响，也有可能在时间上增加不确定性，从而促使相关并购步伐放缓。再以境内民营中小企业境外融资上市即所谓小红筹结构为例，很多基金投资人鼓励中国股东在境外成立一个特殊目的公司，通过境外私募或过桥贷款等形式获得资金后，回国内收购境内经营的实体公司，之后在境外重组上市，该种收购被称为小红筹，也有人俗称其为“左手倒右手”模式。而2006年修订的《并购规定》增加了对特殊目的公司进行关联并购监管的内容，与之相配合的一系列外汇管理规定和近年来不断完善的税法规定，也显示了政府部门对于该种模式加强监管的趋势。

洞悉政策和立法背景的律师，不但可以根据客户的要求处理技术细节并提出建议，也可以在项目的走向上很好地帮助客户进行判断，从而避免项目方式与政策法规相悖而导致无用功的结果。诚然，正因如此，律师很可能在并购实践中遇到法律规定不明确的问题，即所谓灰色地带，有时甚至会被质疑是否在钻法律的空子。但恰恰是对于这些不够明确的法律问题的分析和处理对律师的良好判断力提出了要求，体现了律师的价值。法律上的创新并不是随意突破或违反现有的法律条款，而是在进行了扎实的法律研究和论证工作后，对立法本质及不同时期政策法律背景作出理解和判断，在不违背立法本意和监管部门意图的情况下作出的。