一、外商投资在中国的法律环境

在法律环境方面，中国既有自己的体系和着重点，比如重视专门的外商投资法律的体系的建立，同时也注意借鉴国际上的通行做法，如反垄断审查和国家安全审查。

（一）专门针对外商投资的法律体系

中国在改革开放之初，即相继制定了专门针对外商投资的系统的法律法规，其中《中外合资经营企业法》（以下简称《合资企业法》）在1979年制定之时，中国还没有成型的公司法。当时影响较大的公司性立法为《私营企业暂行条例》（1950年12月29日公布）和《公私合营工业企业暂行条例》（1954年9月5日公布）。《合资企业法》规定了合资公司的形式（有限责任公司）及董事会管理的方式等，为14年之后正式颁布的《公司法》的结构进行了铺设。

其后颁布的有关外商投资的法律和法规，主要为《中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）、《外资企业法》，以及相关的实施细则，即《中外合资经营企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》和《外资企业法实施细则》。通过多次修订和修改，这些法律和法规构建了外商在中国投资的法律形式的框架，即合资、合作、独资等。

随着《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）于1993年的公布实施，上述外商投资的法律均纳入《公司法》之下，并按照中国法律体系“新法优于旧法，特别法优于一般法”的原则，一直作为特别法对外商在中国的投资起到规范性的作用。需要注意的是，这些专门法律，尤其是其实施细则，在其修改时间上不一定能够及时跟进《公司法》的修订，因而与《公司法》中的规定在有些阶段会形成一些矛盾。针对此情况，政府部门一般会以政策性规定予以阶段性的补救和澄清。例如国家工商行政管理总局、商务部、海关总署和国家外汇管理局联合发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号，2006年4月24日），就针对外商投资企业如何适用2005年初修订后的《公司法》进行了说明。

实际上，中国也在逐渐实现法律方面的外国投资者国民化待遇。过去法律体系上最能体现对外商的特殊待遇的方面，应当是对外商投资企业和其股东的税收优惠，随着新《企业所得税法》的实施，中国自2008年1月1日起取消了这方面对外商投资企业的优惠待遇，使其税负与内资公司基本相同，原享受“两免三减半”等税收优惠的外商投资企业在法定过渡期满后也不再享有此类优惠政策。

（二）行政部门的作用

外商在中国的所有投资行为，可以说都有相应的政府行政部门进行管理和监督，因此外商投资会涉及多个行政管理部门，如下页表格所示。

在与一般司法辖区相类似的投资实体的登记设立的程序之外，外商投资中国设立经济实体及相关项目在政府的规划及行业管理、商务部门的核准或备案，现阶段仍然是在公司登记设立前的一个必要行政程序。这种情形，既有历史的原因，也有现实的考虑。

中国在经济体系的政府管理方面，直到《宪法》1993年修正承认以市场经济为经济模式之前，在理论和实践中一直是新中国成立之初参照原苏联建立的中央调控的计划经济体系。具体执行该中央调控的行政部门是成立于1952年的国家计划委员会。此外，在对外贸易和外商投资方面，行政部门的管理和监控，一直没有中断，主要是由1952年成立的对外贸易部[后来更名为对外经济贸易部（1982年）和对外贸易经济合作部（1993年）]负责的。

从1993年宪法修正案肯定了市场经济的主导体系开始，行政部门在外商投资项目中的计划、管理和监控的具体职能一直在改革，大的趋势是减少行政的实质性介入。特别是在2001年中国加入世界贸易组织之后，在总结多年的外商投资实践的基础上，国务院进行了外商投资政府管理机构设置的改革，并对国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）和商务部在投资项目的审批职能上做了分工，国家发改委及地方发改委负责项目核准，商务部及地方商务部门负责外商投资企业设立及重大变更的核准。

由于历史的原因，虽然发改委的职能更注重宏观调控、产业政策、固定资产的投资建设的总规模、重大项目的规划和生产力布局等方面，但其管理职能仍有较重的计划经济的色彩。具体到外商投资方面，基础建设项目和投资项目，仍需要国家及地方各级发改委的立项核准。在该核准后，方可开始成立外商投资企业的主要步骤，包括商务部门对公司的成立和相关合同与章程的批准，以及工商部门对公司成立予以登记并颁发营业执照。

目前，就审批权限而言，省级发改委（或类似职能的委员会）对限额以下的项目，即总投资（包括增资）3亿美元以下的鼓励类、允许类项目；5000万美元以下的限制类项目（关于该项目分类，下文有具体介绍）行使核准权，超过上述限额的项目，由国家发改委负责核准。实践中，省级发改委还会给予县市级发改委额度不等的核准权限。而相应的省级商务部门有权批准鼓励类、允许类总投资3亿美元以下和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及变更，超过上述限额的外商投资企业由商务部审批。与发改委系统类似，省级商务部门亦会授予县市级商务部门相应额度的审批权限。

（三）产业限制

从1995年开始，国务院开始批准或颁布《指导外商投资方向规定》，以及与其相配套的《外商投资产业指导目录》，将投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的项目以及其他形式的外商投资项目，分为鼓励、允许、限制和禁止四类。按照该分类，《外商投资产业指导目录》除了对于外资项目准入与否进行规定（如禁止准入）外，同时对于一些鼓励、允许、限制类的项目，就投资的形式（如仅可以合资、合作的限制）以及外国投资者可以占有的股权比例作出规定。有关的税收政策也依据该项目分类给予不同的待遇，如鼓励类的企业进口设备可以免征关税。另外，如前所述，该产业分类，还决定了相关项目的中央和地方政府核准和备案的权限分配。

《外商投资产业指导目录》随着中国经济形势的变化于1997年、2002年、2004年和2007年分别进行了修订。尤其是2002年和2004年的修订，着重落实中国在加入世界贸易组织时对国内市场开放的承诺，如对于零售、租赁、广告、金融业及电信业，为外商投资进行了细化分类，并相应修改或取消了市场进入的限制。

值得注意的是，随着中国的投资环境的变化，2007年修订的《外商投资产业指导目录》，已经开始注重对外商在中国的投资进行新的市场和产业政策方面的思考。在总体上增加鼓励类项目、减少限制和禁止类项目的同时，2007年修订体现出来的产业政策还包括以下内容：（1）显然更注重产业结构的升级，如鼓励制造业外商投资高新技术产业、装备制造业、新材料制造等产业，开放更多的服务业领域，如外商在会计和审计行业的合资与合作，但对一些国内已经掌握成熟技术、具备较强生产能力的传统制造业不再鼓励外商投资；（2）在鼓励外商投资发展循环经济、清洁生产、可再生能源和生态环境保护的同时，限制或禁止中国稀缺或不可再生的重要矿产资源以及高物耗、高能耗、高污染外资项目的准入；（3）鉴于中国贸易顺差和外汇储备快速增加的情况，不再继续实施单纯鼓励出口的导向政策；（4）取消对国内已经过热的领域（如住宅房地产）外商投资的鼓励。

（四）反垄断审查

关于反垄断的内容，本书有专文阐释，此处仅就外商投资中涉及的反垄断审查进行介绍。对于外商在中国的投资项目进行反垄断审查，显然是借鉴了发达国家的相关司法实践。该审查在中国始于2003年由对外贸易经济合作部（商务部的前身）牵头发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。但该审查真正开始是在2007年8月全国人大常委会颁布《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）之后。根据《反垄断法》以及2008年8月3日国务院颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，以及商务部于2010年1月1日起开始实施《经营者集中审查办法》，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向商务部申报。

根据我国《反垄断法》第20条，经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

除非外商独资并且没有涉及一方以上投资者或资产的项目，其他形式的外商投资均有可能涉及前述经营者集中的经营者合并，或通过取得股权或资产的方式，或以合同的方式取得对其他经营者的控制权的情形。因此，商务部根据《经营者集中审查办法》，在实践中要求相应的外商投资项目进行反垄断审查的申报。

根据现行的反垄断审查的申报标准，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

根据我国《反垄断法》，申报应该是经营者实施集中之前，但没有更具体的申报期限的规定。

商务部于2007年3月8日颁发的《关于外国投资者并购中国境内企业反垄断审查报告的指南》中规定，企业并购反垄断申报应当在对外公布并购方案之前提出，境外并购申报应当在对外公布并购方案之前或报所在国主管机构的同时提出反垄断申报。实践中，商务部对于申报时间的要求比较宽松，只要在交割之前，或在向其他管辖地区申报前后较合理的时间内向商务部申报，目前均予以接受。

根据我国《反垄断法》第25条，商务部应在收到完备的申报文件后30个工作日内（特殊情形可延至60日），对交易进行初步审查，并作出是否实施进一步审查的决定，书面通知申报人。要实施进一步审查的，商务部应当自决定之日起在90日内完成审查，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。审查期间，经营者不得实施集中，否则，将面临相应的惩罚。但是，若商务部未在前述的期限内作出决定，交易可以如期进行。

（五）投资安全审查

国务院2011年2月发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，正式建立外国投资者并购境内企业安全审查制度。该制度于2011年3月6日起实施。这一新的投资安全审查程序会对外商投资的项目产生较大的影响。

根据该投资安全审查的通知，同时满足下列两项条件的外资并购交易将需要进行外资并购安全审查：

第一，属于外国投资者并购境内企业的交易，即外国投资者：

（1）购买内资企业的股权或认购内资企业的增资；

（2）购买外商投资企业的中方股东的股权或认购外商投资企业的增资；

（3）设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；

（4）协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产；

（5）设立外商投资企业，并通过该企业购买境内企业股权。

第二，被外资并购的境内企业属于下述企业之一：

（1）境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；

（2）境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且并购后外国投资者取得其实际控制权。

国务院建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。联席会议由国家发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。对于需要进行外资并购安全审查的外资并购交易，外国投资者应向商务部提出并购申请。投资安全审查也可以根据商务部的筛选或有关部门、行业协会或相关企业的建议启动进行。

投资安全审查分为：

（1）商务部初审：外国投资者向商务部提出申请后，对属于安全审查范围的并购交易，商务部应在5个工作日内提请联席会议进行审查。

（2）联席会议审查：联席会议对商务部提请安全审查的并购交易，首先进行一般性审查，即由联席会议在受理并购安全审查的建议后30个工作日内提出审查意见，并书面通知商务部；再进行特别审查，即在任何部门认为并购交易可能对国家安全造成影响，联席会议应在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序；联席会议自启动特别审查程序之日起60个工作日内完成特别审查，或报请国务院决定。审查意见由联席会议书面通知商务部。

商务部为落实安全审查已发布并于2011年9月1日开始实施了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。值得特别注意的是，该规定第9条明确了“从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围”的做法，并要求外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、协议、境外交易等方式。

尽管外商投资的形式不限于前面所列的并购交易的几种情形，但与前面关于反垄断审查中的分析相类似，除了外商投资的项目不涉及中国境内的任何企业或资产之外，其余的投资情形，只要与前述敏感或重要领域的企业相关，并且外国投资者将以任何方式取得该企业的实际控制权，似均应在商务部和联席会议的交易安全审查的范围以内，交易的完成将受制于长达95个工作日的安全审查流程（若为报请国务院决定的审查，该流程可能更长）。