导论：为什么要学商法？

商法调整着生产、销售与服务的诸多领域。从这一程度上看，商法决定着我们的生活水准。我们也许可以改用一下毛泽东曾经用过的比喻：人们离不开商法，“就像鱼儿离不开水”。

——法国著名商法学家伊夫·居荣

一、商法在中国的引进和发展：从近代到现代

所谓“商法”，简言之，是关于市场交易的法律规范的总称。在《牛津法律大词典》中，“商法”被认为是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”。而在法国学者看来，“商法”似乎从未得到一个一致认可的定义，“只能大体上说，‘商法’是在民法之外，专门规范大多数生产、销售与服务活动的一个私法分支”。

【拓展知识】

关于商的理解——从经济到法律

“商”这一概念在韦伯斯特国际辞典里是指“商品交换或买卖之行为”。在现代社会，“商”的概念已发展成经济学、法学等多学科用语。从经济学意义上讲，“商”即用于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。

法律意义上的“商”大致分为四种：第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等，又称为“第一种商”。第二，间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等，亦称“第二种商”。第三，虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的商业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影、营业等，亦称“第三种商”。第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此为第四种商。现代社会，可谓无业不商，商的范围依各国立法而定。

商法的历史可谓源远流长，早在古希腊和古罗马的法律当中即有关于商品交易的法律规范的萌芽。按通说，中世纪随着地中海沿岸贸易的兴起而被广泛运用的欧洲商人法、商事习惯法为现代商法的正式起源，那时商事仲裁庭和商事法院也逐步建立起来。“正是这个时期，近代西方商法的基本观念和制度才得以形成，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的法律体系。”这个时期的商法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，是“商人所有、商人所得、商人所享”，而未掺入国家意志。到了近代，商人习惯法在重商主义的国家理论和实践的作用下打上了国家法的烙印。近代法国、德国商法典的颁行，标志着商法真正发展成为一个具有独立地位的法律部门。

【背景资料】

各国商法的立法模式

1．民商分立模式。它是指在民法典以外，制定一部独立的商法典，以规范商事领域的交易关系。民商分立又有三种模式：（1）商行为法模式，又称为客观主义模式（法国商法模式），即只要行为的性质属于商行为，无论行为人是否商人，都将其认定为商行为而适用商法。（2）商人法模式，又称为主观主义模式（德国商法模式），即只要是商人所从事的行为，都将其纳入商法调整的范围。（3）折中主义模式，它是客观主义与主观主义相结合模式。日本商法典既采用法国商法模式，又仿效德国商法模式，将商行为模式和商人观念同时作为其立法基础。

2．民商合一模式。它是指只制定民法典，而不再另定商法典，商法作为民法的特别法对待。瑞士首开先河，另有意大利、泰国属于此一模式。

3．英美法模式，以美国为代表。美国为了克服州际商事立法差异给市场交易带来的不利影响，从1940年开始由各州政府代表组成的“统一州法全国委员会”与美国法学会通力合作，终于在1952年颁布了《统一商法典》。由于该法典并非联邦议会或州议会所制定，故属于民间示范法的性质，并没有法律约束力，只有在州议会予以承认后才能在各州适用。

商周以来，中国以农耕经济占主导地位，城市的政治、军事化功能色彩浓厚突出，从商者为四民之末（士、农、工、商）。在“以农为本、重农轻商”的国策和儒家思想的影响下，商人历朝换代始终无法形成独立的阶层。虽然古代中国曾出现一些与商业有关的制度的萌芽，它们散见于封建统治者制定的各种律令中的关于买卖、钱庄银票、手工作坊、店铺牌匾等商事规则以及商人行会自治规约之中，但始终没有形成像19世纪西方资本主义国家制定的商法典。

作为一种“舶来品”，商法引进中国最早源于清末的“预备立宪”和“变法修律”运动。为救亡图存、通商惠工，晚清政府洞察到西方国家“商务为上下注意，风气既开，经营尽善，五洲万国，无货不流”，乃缘“凡诸要端，国家皆设官以经理之，又立法以鼓舞之”，遂于1904年制定了《大清商律》，惜乎当时社会经济环境颓废，没有真正实行。

1929年南京国民政府决定采取民商合一立法体例，将商法总则内容（经理人及代办商、商行为部分的交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送及隐名合伙）囊括并入民法典债编之中，而公司、保险、票据、海商外加商业登记等法律法规无法融为一体，便予以单行立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰“商事法”。这一民商合一的立法传统延续至今，逐渐演化成为区别于其他大陆法系国家（大多数大陆法系国家采取民商分立的立法体例）商事立法的“中国特色”。

新中国成立之后，废除“六法全书”，一度实行高度集中的计划经济体制，国家对商业实行计划管理，国营商业和供销合作社垄断了市场，商贩和农民自由贸易被当做“资本主义尾巴”割掉，商法随之失去经济基础。改革开放后尤其是自1992年确立市场经济体制以来，商法在中国的实践与理论得到发展。为了适应市场经济体制改革和国际贸易的需要，立法机关制定了许多商事单行法律和法规，商事仲裁和商事诉讼活动日趋扩大，商事仲裁和商事审判的专业机构在依法解决各类商事纠纷中也发挥着越来越举足轻重的作用。

【拓展知识】

我国商事立法模式的选择

新中国成立以来，我国仍采民商合一体制；但随着我国大统一、多层次市场的拓展，“入世”后与国际接轨步伐的加快，深受民商合一体制影响的“零售”式民商事立法对于规范日益复杂化的商事交易愈来愈捉襟见肘。人们开始进一步思考：在商法体系内部能否从各单行法中抽象出一般的商事规则？各法之间（包括商事单行法之间、单行法与行政法规之间、行政法规之间）的重叠、冲突、疏漏又如何协调、消除、弥合？商事活动总则性规定（营业、商号、商事责任及追诉时效等）的大面积“缺席”如何补齐？近年来，我国学者主要从立法模式论出发，提出如下几种主张：（1）《民法典》模式；（2）《民商法典》；模式（3）《商法典》模式；（4）《商事通则》模式。

如王保树教授曾将《商事通则》“特色”总结为“通、统、补”：（1）对各个商事单行法规定中具有共同性、一般性的商法原则和制度进行统一规定（如商法适用、商法时效、商人标准等）；（2）对其他商事单行法未曾规定而又非常必要的商法问题进行补充规定（如商事登记、商事代理、商事账簿、商号及商誉、营业及转让等）；（3）协调好民法、商法的各自适用范围和次序（如《商事通则》的适用优先于《民法通则》以及将来的《民法典》）；（4）为我国转型经济条件下市场秩序的调整提供基础性的原则和制度。

二、商法与中国市场经济：从法律依据到“生产要素”

大国崛起，法律是金盾；经济增长，制度是杠杆。历史以来，古罗马的兴盛与其第一个建立了商品社会的世界性法律——罗马法（市民法和万民法）息息相关，尤其是万民法最早奠定了国际商法的基础，大大推动了世界范围的贸易往来与繁荣；近代法兰西帝国的强大，与其发展资本主义自由商品经济，出台商法典相辅相成；现代美国最初摆脱全球性经济危机而发展成为当代头号资本主义大国、执资本市场之牛耳，与罗斯福新政下一系列商事法律（如1933年证券法、1934年证券交易法）的颁行密不可分。正如以研究经济发展史与新制度经济学闻名于世的诺贝尔经济学奖得主诺斯教授揭明的那样，西方世界兴起的“谜底”在于包括法律在内的制度起了伟大的杠杆作用。

在新制度经济学派看来，“法律制度”不再只是涉及社会、政治及经济行为的行动规则，而是被作为一种重要的“生产要素”（传统经济学一般认为生产要素只包括劳动力、土地、技术和货币）来对待。这些要素是经济领域里的变量，而这些变量又是对经济增长的反映。法律不能仅仅满足于提供“静态”的用于调整市场经济关系的依据，还应该通过建立有效率的交易制度安排，为市场经济提供“动态”的激励机制和发展引擎。

【拓展知识】

将制度作为经济增长泉源之新制度经济学简介

新制度经济学（New Institutional Economics, NIE），以诺贝尔经济学奖得主科斯、诺斯、威廉姆森教授为主要代表，被誉为20世纪60年代以来经济学领域中最为引人瞩目的发展成就之一。“NIE”一词最早由美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者威廉姆森教授提出，区别于以凡贝伦、康芒斯、米歇尔、阿里斯等为代表的“制度经济学”（或称旧制度经济学）。NIE以科斯的《企业的性质》（1937）发表为肇端标志；科斯的贡献在于将制度框架、交易成本引入到对经济活动的分析之中。

美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨教授认为，NIE从新的视角来解释制度并检查它的结果，21世纪将是NIE繁荣发达的时代，它将对越来越多的引导经济事务的具体制度安排提出自己的真知灼见，并且为改变这些安排以增强经济效率提供理论基础。NIE以研究制度对于经济发展的影响以及经济发展如何影响制度的演变为主要内容，是经济学、法学、组织理论、政治科学、社会学、人类学等多学科理论融合的结晶。

对照我国，我们拥有引以为豪的“四大发明”，而机械钟、铸铁、独轮车、拱桥等也都为国人所创；但1906年以前专利制度一直缺席，承认财产权的绝对性的商法制度及其实施机制尚付阙如。正像科技史大师李约瑟指出的那样，这套法制公器“与中国社会的价值观念及社会组织原则相抵触”。由于发明创造缺乏法律激励，不能得到应有的商业化收入，分工专业化、生产规模化也不能通过技术发明加深、拓展，而致使大多工业技术都停留在萌芽阶段，甚至胎死腹中。

1992年中国通过修宪确立了市场经济体制，迎来了几千年未有之变局。市场经济以市场为主要手段进行资源配置，并通过一系列法律制度来实现，正如有学者指出的，现代市场经济的一个重要特征就是崇尚法治，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段也都必须纳入法治的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。所以，现代市场经济必然是法治经济。

法治经济的内涵十分丰富，为何其核心内容是商法经济呢？这是因为：首先，市场经济是自主性经济，要求从法律上明确市场主体资格、权利，及维护权利的程序；商法通过制定商人法，以确认市场主体的入市资格、提升其营业能力、保护其商事权益为己任。其次，市场经济是契约经济，市场经济的本质特征即是经济关系的契约化，而契约以法律对契约原则、方式和结果的确认和保护为前提；商法中通过对商事合同的规范、调整，制定以及明确规范商事行为的规则（如企业融资规则、票据支付规则），满足了沿着契约化的方向实现经济关系的法制化的需求。再次，市场经济是公平竞争、有序化的经济。公平竞争是市场经济的灵魂，市场通过竞争达到优胜劣汰，实行资源的优化配置。要保证市场主体的法律地位平等，消除各种歧视与壁垒，形成统一的市场，为国际市场创造条件。最后，市场经济是风险经济。市场经济发展到现在，虚拟经济成分比重越来越大，2008年全球性金融危机告诉我们，无论在企业微观经济活动中，还是于国民经济宏观管理领域，风险防范任重而道远。商法通过健全的、包括政府规制、商会管理、公司治理在内的商事管理制度，以及多元化的商事权利救济制度，使企业经营责任、风险尽量缩至可控范围之内。

【背景资料】

好的法律制度在于减少交易成本

著名经济学家吴敬琏认为，中国企业的重要特点是制造成本很低，而交易成本很高，入世前外资企业则无法享受制造成本低的优势，但入世后外资企业与中国企业相比，既可以享受到低成本优势，同时又享有低交易成本优势。因此，入世后中国企业真正面临的竞争压力就在于交易成本相对较高。为此，吴敬琏呼吁，中国企业目前最重要的是应当尽量降低交易成本，而主要途径则是改善制度。不但要致力于改善企业制度，而且要加快完善与市场相关的一系列市场制度，同时也应当在全社会层面包括社会政治、法律制度的改善方面加快步伐。

按照科斯定理，公司作为市场价格机制的一种替代，其主要通过将“公司外部交易变成公司内部交易”的制度安排，降低公司的外部交易成本，提高公司的经济效益。而作为商法核心内容的公司法，这一公司契约组织的具体条款主要是通过“公司内部交易规则的标准化”降低公司内部交易成本，提高公司的经济效益。再以商法为例，各类商事法律制度说到底是人与人之间发生的经济关系，是进行交易活动的一种方式，这种方式的不同决定了交易成本大小的不同；由于交易成本的节约能使当事人的经济收益增加，因此人们就会在不同的商事法律制度中进行选择，以最小化交易成本；人们在一定的条件下，采取一种商事法律制度而不采取另一种制度，其根本原因之一，就在于前者的交易成本低于后者，所以节约交易成本就成为商事法律选择和商事法律改革的目的。在现实生活中，如果甲地办某事比乙地办同样一件事情的费用较高，就说明甲地的办事效率低。针对当前中国盛行的“走后门”或“关系经济”，我们认为，“走后门”根源于行业不正之风，行业不正之风使得市场主体尤其是企业在从事生产经营活动中，不仅要考虑技术、资金和人员，而且要考虑到与有关部门打交道的费用支出，而如果诸如请客送礼之类的交际费用高，说明“交易成本高”；交易成本高，又根源于办事的制度不合理或不公平；而克服这种不合理或不公平的根本措施，是建立不用请客送礼就能办事的制度，这种制度更多地表现为规范办事人行为的有关商事法律制度和规范。因此，从交易成本意义上看，商事法律是为节约交易成本而产生的。现代企业管理所强调的“向管理要效益”应修改为“依法管理要效益”，才是正确的观点。

虽然市场机制不可缺少民法、商法、经济法之间的有机配合，但与调整市场经济关系的民法、经济法的方法和理念有所不同，商法主要以调整商人（如企业）关系为己任。它确立了“崇自治、尚效率、重营利、贵简捷”的品格，并因此形成了充分体现商法营利性的特征，是与市场交易关系最直接的市场经济法律。

【拓展知识】

商法的营利性

营利，是为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者。商事活动以营利为其基本目的。日本商法理论中，就营利性有“收支说”、“利润说”和“分配说”三种解释，所谓收支适当，指的不是以剩余价值的增值为目的，而是在采取独立核算的情况下，如果收入与费用相平衡的话，就可以说是收支适当。法律意义上的营利还包括向成员分配利润，所以分配意义上的营利包括通过“对外活动”、“以增大收益为目的”以及“在构成成员中分配利益”三项内容。

因为商法是以调整商人和商行为为其主要内容的法，而商人不论是商法人或商个人，其主要特点是他们的经营管理活动是以营谋一定的经济利益为目的，所以有“无利非商”之说和“贸易是财富的源泉”之说，加之营利性是商事关系的本质特征，因此调整商事关系的商法就具有营利性特征，其要点是：（1）商法是规定以营利为目的的商人营业行为的法，但商法并不“唯利是图”。（2）商法的营利性特征决定了商法应采取效率优先、兼顾公平的价值取向。

总之，市场经济是法治经济，其核心内容是商法经济。法律作为市场经济的内生变量，商法首当其冲，“没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的”，其荣枯良莠决定着市场经济的存亡兴衰。

三、商法与中国入世：从国内标准到国际标准

经济全球化背景中产生的WTO与其说是一个多边贸易组织，不如说是一套国际贸易的“游戏规则”。WTO的大部分规则都与商事活动有关，WTO本身的宗旨也在于尽量统一各国之间的贸易规则（包括横向的商事活动规范和纵向的贸易监管规范），减少贸易摩擦和贸易壁垒，以实现利益共赢。

现代商法具有“国际性”的特点，所以加入WTO后，按照中国“国内经贸法律与WTO规则相一致或曰不抵触”的入世承诺，以商法为核心的我国市场经济法治建设，应当以国际标准为主，以中国特色为主。因此，以国际通行规则和国际贸易惯例为标准，在借鉴与移植发达市场经济国家的商法基础上完善中国商法，必须注意国内商法与WTO规则等国际贸易条约和国际商事惯例接轨，从而使国际商法与国内商法发生了“你中有我”、“我中有你”的交叉关系。

在经济全球化的背景关系中，国际商法与国内商法具有一些相同的市场经济规律和原理，并产生一些相同的商事规则（如国际贸易术语），进而在相同经济规律和原理这一“重经济、轻政治”的意义上，国际商法与国内商法有趋同化的趋势。当然，国内商人适用国际商法时仍然存在一些例外，比如国际商事惯例（如《国际贸易术语解释通则》）适用中，当事人意思自治原则不得违反我国强制法规定，等等。

【背景资料】

商法的国际性

1．国际社会订立了有关商事活动的大量国际公约，如1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》、1996年的《电子商务法示范法规范》等。受此影响，各国商法的内容日益趋同化。其中有关国际货物买卖票据、船舶碰撞、海难救助和共同海损等规定几乎无甚差别。恰如德国学者李佩斯所言：尽管20世纪以来世界各国所经历的私法统一化过程可能包含更广泛的含义，但这一法律统一化过程首先是从商法开始的。

2．区域性商事立法日益走向统一化。如欧盟部长理事会和欧洲委员会相继出台大量的派生立法，包括条例、指令和决定。在2001年10月颁布的《欧洲公司条例》（2001/2157/EC）和2001/86/EC指令，于2004年正式实施，创设了新的公司形态“欧洲公司”，是欧盟公司法协调中重要的里程碑。不少欧盟成员国因为没有将有关欧盟公司法指令转换为国内法，被欧盟委员会起诉到了欧洲法院。

3．商法频繁的修改中越来越注重与国际上的法律协调化。如捷克斯洛伐克新商法典中就吸收了《关于动产国际买卖的维也纳公约》中关于交付的方式和出卖方的担保义务的规定。此外，具有伊斯兰教传统的土耳其在2008年也进行了“脱亚入欧”进程中的“新商法改革”，总的精神及主要规则是向瑞士法和欧盟法看齐。

4．国际商事条约原则上优先适用于国内商法规范。在我国商事法律规范中有不少优先适用国际条约的规定，如《海商法》第268条第2款、《票据法》第96条第2款、《民用航空法》第184条。当然，上述规定仅适用于具体的商事领域（海商、票据、民用航空），对一般商事关系的调整缺乏规定，以致其他商事领域（非海商、票据关系）的国际条约或国际商事惯例的法律适用没有明文依据。由于商法具有国际性的特点，所以有“国际商法”的概念，但无“国际民法”的概念，而对商法的国际性的研究，则有利于国际商法的建立。

四、商法与和谐社会建立：从正式、实体制度到非正式、程序制度

市场经济环境下，“和谐社会”的构建离不开商事关系的“和谐”。如孟德斯鸠《论法的精神》讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”，“关于贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”，国人所谓“和气生财”亦即此理。

为了完成和谐的社会转型，商法应致力于商人之间关系和谐，商人和消费者之间关系和谐，商人与政府、非政府组织之间关系和谐，国内商人与外国商人之间关系和谐。鉴于此，当前中国商法理论与司法实务也应该围绕这个目标，进行如下制度建设的重点转移。

1．从注重正式商法规范到注重非正式商法规范。正式商法规范一般是指国家通过立法、司法活动创设出来的商事法律、法规，包括国内法意义上的制定法（大陆法系）和判例法（英美法系），以及国际法意义上的国际商事公约、条约和协定。其中，国内的制定法还可以进一步区分为法律、法规、规章、条例、司法解释，一定意义上还包括国家的商事政策。非商法正式规范一般是指由商事主体经协商约定而成，或者在长期商事活动中自发形成的商事活动行为规范，在私法领域它同样可以用以调整商事活动中当事人的利益关系。非正式商法规范主要表现为各种商事惯例、企业章程、行业规范等私法性规范。广义的非正式商法规范，还包括对商法实施有重要影响的社会网络。按照商法固有的“自治法”和“意思自治”的世界观，应该重视包括习惯、协议、行规等商事自治规范在内的非正式制度（民间法）的制定和实施。各国商事立法中商事自治规范在商法渊源中都占有重要的一席之地。因此，当前中国商法理论与实务中重视国家立法、司法和行政执法机关制定和实施的国家法、轻视商人及商人自治组织制定和实施的民间法的片面性，应予纠正。

在中国经济的持续快速增长中，人们对经济发展注入了新的理念，认为经济发展并不是追求单纯的经济增长率，而要追求一种可持续的发展，它要实现的是一种整体社会的转型，即从传统关系、传统文化和社会习俗及传统生产方式向更现代方式的转变。也就是说，中国当前经济改革愈加重视非正式制度的改革和转变，而这种转变在商法上所引起的一个相应变化是：有关改革的立法重点，正在从国家正式商法规范向民间自发的非正式商法规范转变。诸如强调私力救济在解决商事纠纷中所起到的积极作用，强调对商业习惯和惯例的优先适用，以及强调商会和社会网络在社会经济中的重要功能，等等。

【拓展知识】

正式商法规范与非正式商法规范的区别及意义

1．两者产生的路径不同。前者主要是依赖于公权力的介入创设而来，后者主要是以私权利的行使为基础自发形成。

2．两者实施的程序不同。在司法过程中，对于前者法官往往可以直接引用并据以作出判决，对于后者法官如要引用，则尚需进一步审查和确认（例如据以适用行业规范的内容是否存在反不正当竞争的因素？商事惯例是否符合存在的长期性、公众的认可性、适用的反复性条件？企业章程是否符合公司企业法的程序规定和实体规定？）。

3．两者适用的效率不同。商事活动属于私人领域的“契约行为”，几乎每一项商事活动都涉及两方当事人的博弈、协商、合作和产权交换。从经济学的角度来讲，自由交换有利于双方各取所需，而充分合作则符合“帕雷托效率改进”，因此商法在保障交易安全的基础上，应该充分体现其促成交换与合作、提高经济效率的功能。非正式商法规范更符合商事立法和司法的价值目标。因为它可以有效地简化博弈过程，促成市场合作，促使商事活动的外部成本内部化，以及减少整个市场交易成本。

2．从注重商事权利的公力救济实体与程序制度，转到注重包括“私了”在内的多元化商事权利私力救济的实体与程序制度。无论是在中世纪的商人法中，还是在现代国际商法的发展过程中，程序法是商法不可分割的一部分。协调程序法与实体法，强调两者的兼容，不仅符合形式与内容相统一的法律制度理性的诉求，而且符合市场经济体现的社会化大生产规律所要求的程序正义与实质正义的统一。因此，程序规则与实体规则合为一体，程序正义与实质正义融于一炉，商法体系得以充实和发展。而且，与其他私法部门如民法体系规范偏重于伦理性有着明显的不同，商法呈现出技术性色彩浓厚的特征。

【拓展知识】

商法的技术性（专业性）

由于商法以经济效用为主要目的，以及市场经济的计算经济特点，为达到交易的便捷、公平与安全，商法与技术性、程序性规则保障制度关系密切，与一般私法如民法偏重于伦理规范有着明显的不同。商事法的技术性，尤其体现在商行为法部分，如买卖法中，货物买卖合同的订立、发盘、接受、买卖合同的主要条款等。又如票据法、保险法，其技术性更为明显。在保险法，不论人身保险、财产保险，更富有数学及统计上的定律，用缜密的计算方法，测定保险事故发生的概然率，务使约束支付的保险金额，与取得保险费总额，保持基本平衡。此外，公司法中如董事会召集程序和决议的方法，董事及监事的选举方法；股票的发行、交易；海商法中关于共同海损的认定以及理算的规定；国际贸易中的贸易术语等均具有较强的技术性。也正是由于其技术性，商事仲裁中往往以专业人士作为仲裁员。商法的技术性特点，要求从事商法实务的人不仅要懂商法，还要懂经济、管理及技术知识。在此意义上，商法的技术性又派生出专业性。国际贸易中的贸易术语解释等均具有较强的技术性、专业性要求，商事仲裁往往唯贸易、法律专业人士方可胜任。

因此，我国商法建设不仅要重视商事权利公力救济制度的制定和实施，完善以商事诉讼为基本内容的商事权利公力救济程序制度；而且要重视包括“私力救济”和“民间仲裁”、“独立调解”在内的多元化商事权利救济渠道，低成本、高效益地解决商事纠纷，促进商事关系“和谐”。

五、商法与市场法律体系的完善：从特别私法到私法、公法规范的结合

市场法律体系的完善在于各个法律部门的划分合理与分工调整适当。划分法律部门的根据主要在于法律所调整的不同社会关系，即调整对象。商法是应调整交易关系之需而产生的，这种“市场交易关系”被称为“商事关系”，即“商人因从事营业活动而发生的社会关系”。

将商事关系确定为商法调整对象，并由此承认商法作为相对独立的法律部门，符合我国法律体系发展规律。因为在我国，囿于传统“大民事”、“民商不分”的立法思维，要么使用“民事关系”、“民事权利义务关系”等过于一般的概念，要么则使用“交易关系”等十分具体的概念，各个商事单行法都缺乏对“商事关系”的归纳与提炼，其后果是导致法律实践中，“民事关系”、“劳动关系”和“商事关系”的区别被模糊化，商事关系的特点无法得到应有的尊重和体现。

比如实践中基于劳动合同之上的员工股份期权纠纷，是作为商事纠纷处理，还是应归属于劳动争议，已遭遇司法困惑。因为最高人民法院《民事案件案由规定》采取的是民商事合一的案由编写体例，该规定并未对商事纠纷和劳动纠纷的差别作出明确界定，因此只有未来借助于立法对“商事关系”进行界定，才能有助于区分实践中商事关系与其他社会关系的差别，从而更好地促进法律体系的分工调整和疑难案件中法律的正确适用。

【拓展知识】

商法与民法的适用关系

民法是整个私法的基础，它是调整平等主体之间的人身和财产关系的一般性的法律规范，商法是调整商事领域营利性经营活动和交易活动的具体法律规范。二者既相互区别，又相互联系，是一般法与特别法的关系。

具体到立法层面，例如：（1）商法关于商人、公司、经理人的制度是对民法中的自然人、法人、代理人制度从企业组织角度进行的修正，公司制度是法人制度的典型形式，合伙企业制度是民法中合伙制度的高级形态。（2）民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。例如，对公司财产权的确认、行使、股票的发行与股权的行使、破产财产的清算等都可适用民法物权制度的一般规定。（3）民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础。如商法中的票据制度，就是债权制度的一种特殊表现形式。而保险合同作为民法中典型的格式合同，其在投保、承保、理赔、索赔等问题上也都可适用民法中关于债的一般规定。

因此，在我国法律实务中，对于商事事项，商事法律有规定的，优先适用该规定；当商事法律没有专门规定的时候，则适用民事法律的相关规定。换言之，对于特定的商事关系，当商事单行法没有规定的时候，在民事法律中寻找法律依据已成为法律实务中不言自明的法律适用规则。

何谓商事关系？简言之是指自然人或法人及其他组织以营利为目的，进行商事活动中形成的关系。商事关系的特质构成了商法作为部门法独立存在的科学依据，商法对商人利益关系的确认和保护是其价值所在，使其与其他部门法如民法区别开来。

商事关系的特质反映在：

1．目的的营利性。商事活动的目的就是为了谋取超出资本的利益，所以有“无利非商”之说。

2．形式的营业性。首先，要营利就必须要营业。营业性的表现为：（1）时间的持续性；（2）外观的公示性，如进行了工商登记及公告手续；（3）执业的合法性，如将营业执照悬挂店堂。

3．主体的商人性。商人资格取得必须经过法定程序。

4．行为的交易性。“客观主义商事立法模式”的国家更强调从交易行为特性进行商事立法，由此商法确认了交易便利、安全的原则。

5．理念的服务性。所谓服务是指提供劳动以满足顾客的某种需要，并获取报酬的行为。提供服务同样具有商品交易的性质，服务贸易制度应该从传统货物贸易法中独立。

【拓展知识】

商事关系的类型

1．商流关系。包括：（1）商业经营者与商品生产者之间的买卖关系；（2）商业经营者与经营者之间的购销关系；（3）商业经营者与消费者之间的买卖关系。

2．物流关系。物流关系的特点主要是在商品的买卖中为实现商品的实体运动。法律制度主要是有关海运、陆运、空运、水运方面的货物运输和仓储保管、承揽加工等方面的法律、法规。

3．资本流关系。在商业资本日益证券化和信用化的情况下，商业资本更加人格化了，这就更需要专门的法律加以调整，所以应把票据、保险、商业银行、商业投资等金融法制度纳入商法体系。现代资产流动的特点是：财产资本化——资本权利化——权利证券化——证券流通化。

4．服务贸易关系。现代商业一个重要特征就是资本和劳动从物质领域向服务领域加速转移，使服务贸易总额在整个国民经济中的比重日益增加，服务贸易关系也日趋复杂多样。

5．商业组织关系。现代商法淡化以家庭个体为本位的商自然人概念，而日益强化以社会整体利益为本位的团体概念，对商事组织关系的调整多属强制性的规范，要求各商事主体必须依法经营。

6．商事管理关系。商法调整一定范围的商事管理关系。商事管理除了国家政府机关对商事主体的管理外，广义上还包括对商业自治性组织——例如商会、行业协会、同业公会等——的协调和管理。

进一步分析，由于现代商事关系的千丝万缕、错综复杂，往往打上了国家管制的烙印。传统观点认为，商法调整的商事关系是私人之间的商事关系，所以商法的规则主要是私法规则，具体表现在：（1）当事人之间的交易建立在意思自治的基础上；（2）商法旨在保障商人营利；（3）商法主体承担的责任主要是对已经造成的权利损害和财产损失给予填补和救济，表现出补偿性和恢复原状性；（4）任意法规范性质的商人自治法在商法中占有重要地位。

但是，由于现代商人生产经营的社会性规律要求商人依法承担社会责任以及市场经济宏观调控和微观管制的需要，“没有不受政府监管的商事活动”，由此与交易密切相关的商事管理关系也纳入现代商法的调整范围。故此，商法研究不仅应该包括传统私法层面的原则和制度，也应该涵盖与商事活动具有密切关系的公法层面的原则和制度（例如商事管理法），因为现代商人生产经营的社会性规律，要求商人依法承担社会责任，以及市场经济宏观调控和微观管制的需要，所以形成了商法公法性的特征。这一特征，使商法与作为传统私法的民法明显区别开来，并与经济法关系密切（有关商法公法化的论述详见本书第三编引言）。

从实用主义的角度，作为适用商法最多的主体，商人或许可以不明白“民商合一”、不理解“调整对象”，但是却需要清楚地知道：商事活动需遵循哪些商事管理制度（商事登记、商事账簿），被侵害的商事权利应如何实现法律救济等现实问题。在此意义上，传统商法以商主体和商行为为主的私法制度体系需要改进，应该遵循商人偏重的实用主义的逻辑，按照商法兼容性的特点，从公法与私法结合的层面上，完善中国的商法制度体系。这种兼容反映了一种“实用主义”的法学思潮，也是商法这一特别私法区别于传统民法的最重要的特征。

【拓展知识】

商法的兼容性

“兼容”一般指把多个要素包容在一起且相互之间并不冲突。而制度兼容就是把多种制度包容在一起，协调好各制度之间的关系，发挥制度的最大效用。商法是公法与私法、实体法与程序法、国内法与国际法等多种制度兼容的典型。

商法为什么要将这些看似矛盾的要素兼容起来？首先，从哲学角度看，公法与私法、国内法与国际法、实体法与程序法都是一对矛盾。矛盾之间是对立统一的。我们不能仅看到矛盾间的对立，也不能只看到矛盾间的统一。其次，从经济学角度看，公法与私法、国内法与国际法、实体法与程序法间是一种博弈关系，它们是制度间的博弈。根据博弈论核心观点，博弈主体相互作用时的合力的效率一定要大于分力的效率。因此制度间协调就显得更加有效率。最后，从法学的角度看，在现代法治下，部门法之间并没有泾渭分明的界限，彼此间的相互渗透、相互配合、相互衔接已经在立法实践中显现出来；研究相邻部门法之间的关系，并非是在两者之间建造一座坚固的分水岭，相反，研究部门法彼此之间的角色分工和互动作用，尤其是彼此之间的衔接配合才是研究部门法之间关系的意义和价值所在。由此可见，商法并不是简单地将各个要素兼容起来，其要协调好各个要素，使各个要素间保持一定的比例关系，实现要素间的平衡，进而达到发展的最佳效果。一般学者可以将商法的兼容性称为“商事法的多元性”。也正是在这一兼容性的基础上，使得无论是在资本主义市场经济国家还是社会主义市场经济国家，无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，商法都具有普遍的适应能力，因此，商法的移植和借鉴较民法或其他公法更具有可行性。

六、商法与中国企业经营：走出“三论”误区

企业是国民经济的细胞。企业经营和法律须臾不可分离，因为法律构成了企业交易、竞争的基础，左右着企业经营决策的方向。华尔街有句格言：“如果你想赚钱，就去找MBA，如果你想保住你的钱，就去找MJS（Master of Juridical Science）。”其中MBA大家皆知是工商管理硕士学位，是企业家的摇篮；而MJS则指法律硕士学位，是律师的摇篮。这话准确地说明了法律对企业经营的至关重要。

美国商法名家罗纳德·A．安德森在《商法与法律环境》（第17版）一书的前言中是以“法律与商业联姻”之说来表达这二者的亲密关系的，他指出：“只要我们瞥一眼报纸的商业版，就会意识到商业与法律的结合是多么紧密，无论是好是坏，企业的设立、数十亿美元的合并、市场竞争、技术创新以及其他各种商业事件都有可能牵涉到法律规制或法律诉讼。不对法律环境、法律的目的以及如何运用法律以获得保护和优势有所了解，经理人就别指望获得成功。”法律于现代经济发展中越来越举足轻重，此点已被越来越多的企业家们感同身受到了。但确实也存在着一些不容乐观的现象或认识“误区”，要求我们经营者认真对待法律风险、强化法律风险防范意识。

何谓法律风险？国务院国资委发布的《中央企业全面风险管理指引》曾提出：“企业风险”是指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。企业风险一般可分为战略风险、投资风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等，是企业在其经营活动中，客观存在的预期目标与实际发生结果出现负面差异的可能性。“法律风险”是最重要的企业风险之一，它是指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性，即企业在经营过程中由于故意或过失违反法律义务或约定义务可能承担的责任和损失。企业没有遵循法律规则，就存在着要承担不利法律后果的可能性。法律风险跟其他风险既有联系，又有区别，法律风险有以下特征：

1．企业法律风险发生的原因具有法定性或约定性。企业的所有经营活动离不开法律的调整，企业的任何行为都要遵守法律的规定。法律是贯彻企业经营活动始终的依据，例如设立个人独资企业要依据独资企业法，破产也要依据破产法，交易活动要遵守合同法。一旦企业违反了法律或合同约定，或者出现侵权行为以及不行使法律赋予的义务，就会发生风险。例如企业改制为公司，出资人数和出资比例、出资方式是否符合规定，是否办理了验资的手续，对于这些公司法都作了严格的规定，违背这些规定可能会引发风险。

【相关案例】

三株口服液致死案

1994年三株口服液上市，在随后的短短三五年内，便开创了资产达四十多亿元的三株基业。在最鼎盛时，三株公司在全国所有省、市、自治区和绝大部分地级市注册了600个子公司，在县、乡、镇有2000个办事处，各级行销人员总数超过了15万。但“三株王国”的终结者竟是湖南常德的一位乡下老人。这位老人服用了儿子买来的三株口服液后不久死亡，家属认为三株口服液是致死的罪魁祸首，于是诉诸法庭。1998年常德市中级人民法院判决三株口服液为不合格产品。这条爆炸性新闻，使一家年销售额曾经高达80亿元、累计上缴利税18亿元、拥有15万员工的庞大“帝国”轰然倒塌。三株案件告诉我们，法律纠纷的事前管理和防范比法律纠纷的事后救济机制更为重要。

2．企业发生法律风险具有强制性。企业在经营过程中，如果违反了法律的规定或者是侵害了其他单位、企业和个人的合法权益，就要承担相应的法律责任。而法律责任是具有强制性的，法律风险一旦发生，企业就处于要承受其责任的被动境地。

3．企业法律风险发生的形势具有关联性。风险体系中，很多的法律是相互联系，有的时候是相互交叉和重叠的。例如说，企业发生的财务风险、销售风险，往往包含着法律的风险。

4．企业法律风险的后果具有可预见性。企业法律风险事前可防可控，事后对法律责任的追究事前是可以预见的，是可以通过各种有效手段加以防范和控制的。比如，公司出资人、董事、监事、高级管理人员违反了公司法要承担法律责任是明确的，因此唯有加强普法教育，才能防微杜渐。

【相关案例】

四川新光硅业多晶硅投资项目引发内幕交易“窝”案

该案中涉案者吕道斌本身就是上市公司的董事长，张瑜婷是新光硅业办公室秘书，参加了新光硅业第十四次股东会会议并负责会议记录、拟定会议纪要，薛东兵、刘晓杨、段跃钢作为川投集团的工作人员，也通过不同渠道获悉了内幕信息，他们本该作为内幕信息知情人，禁止在相关信息公开前买卖股票，却因无知和贪婪，利用内幕信息违规买卖股票。要么是不懂法，要么是理解不深，不知道后果的严重性，都是用本人的账户买卖股票，有人在证监会去调查时，还问证监会工作人员“这事情有多严重”。法律不会因为违法者的无知而宽恕。他们的内幕交易行为，违反了证券市场“公开、公平、公正”的原则，侵犯了投资公众的平等知情权和财产权益。除了没收违法所得外，他们还被各处以3万元罚款，有的还将受到党纪的处分。

5．企业法律风险的发展趋势具有国际性。中国企业跨出国门，不仅在技术和管理上与国外企业存在差距，而且与作为竞争对手的国外企业相比，我国企业在风险预防及管理方面也很滞后。

【相关案例】

长虹公司与美国APEX公司高达四十多亿元的贸易纠纷案，跨国资信调查任重道远

2004年12月28日，长虹公司发布的年度预亏提示性公告显示，由于拟对APEX公司应收账款计提坏账准备，对委托南方证券国债投资余额以及存货、短期投资等事项计提相应的减值准备，公司2004年度将会出现大的亏损。长虹公司股票立刻下跌25%。

2004年12月14日，长虹公司在洛杉矶高等法院起诉APEX公司。在起诉书中，长虹公司称APEX公司2003年初开了大约7000万美元的空头支票。两家公司在该年10月末曾达成一个解决计划，其中APEX以在洛杉矶附近Compton的20万平方英尺仓库、商标和版权等资产的所有权作为还款担保。APEX未能履行最初两笔总计1.5亿美元款项的支付，导致长虹公司提起法律诉讼。

2005年1月4日，APEX公司向美国洛杉矶法庭提交一份文件，证明其在2003年间已向四川长虹公司支付了总额近3.5亿美元的款项及其董事长季龙粉2004年10月份在中国被拘留的消息。同日，长虹公司查账小组进驻APEX。

2005年1月4日，长虹公司获中国农业银行四川省分行综合授信30亿元人民币，以帮助长虹缓解困难局面。

像长虹公司这样走出国门进行产品销售活动的企业面临各种风险已司空见惯。由于大多数中国企业都不太了解外国市场，要寻求合作就要事先了解合作伙伴的资信情况。作为销售方可采取多种方式来控制对方不付款的风险，如签署信用证、保留货物所有权、寄售、价款担保、保证、现金担保、货物自主回收权、中止履行、强制履行、有效的争议解决手段，等等。

凡事预则立，中国企业跨出国门对所面临的国际化法律风险防范应有“未雨绸缪”之举。但就企业法律风险防范而言，现实中无论是国有企业还是民营企业，无论是大企业还是小企业，都面临着如何防范法律风险的问题。据调查，世界500强名录中，每过十年就有1/3的企业在名录上消失，最近这几年每年公布国内500强企业，每年淘汰率是20%左右。之所以会出现上述情况，原因主要是很多企业对于法律风险缺乏防范的主动性和积极性。对于企业的这种意识和心态，本书将其形象地总结为“花瓶论”、“障碍论”以及“病急投医论”的“三论”误区：

“花瓶论”。法律仅为企业经营管理的一种摆设，可有可无，犹如“花瓶”一样装点门面，特别是看到“别的企业公司设了法律事务机构、聘请了大牌律师，我也不甘人后，设立一个摆摆样子”。美其名曰“上档次、讲规范”，但骨子里觉得法律不如会计、税务那么重要；财务管理的重要性已经得到中国企业的认可，而在企业内部建立法律事务管理系统究竟有无价值以及价值何在——这尚未得到中国企业的普遍认同，日常工作中更是缺少足够的法律意识和法律思维，往往将法律靠边站去了。如起草公司章程中，很多公司的章程千篇一律、千人一面，照搬公司法条文或工商管理部门提供的模本，像小学生做填空题一样，完全忽视了个性化的具体条文设计，一旦矛盾激化，则纠纷四起，酿成不可挽回之后果。

“障碍论”。认为法律不仅不能为公司创造价值，反而觉得碍手碍脚，束缚企业经营，使管理环节与流程变得复杂、繁琐，增加了管理费用，降低了运作效率，甚至声称“什么法律顾问之类应当完全取消”，简直就是莎士比亚在《亨利六世》中那句著名台词的翻版：“我们要做的第一件事，杀了所有的律师。”

“病急投医论”。此种观点认为，企业需要法律无外乎“遇纠纷、打官司”才“临时抱佛脚”而已，一旦官司了结或打赢，如何痛定思痛总结教训，充分运用法律武器，化解乃至避免风险，便懒得去深思熟虑甚至抛到九霄云外去了。《鹖冠子》载，魏文王一次问扁鹊，精通医术的兄弟三人中到底哪位最好？扁鹊说，长兄最好，中兄次之，我最差。魏文王又问，为什么你最出名呢？扁鹊说，我长兄治病，是治于病情未发作之前，由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。我中兄治病，是治于病情初起之时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于乡里。而我是治于病情严重之时，在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药，所以都以为我的医术最高明，名气因此响遍天下。扁鹊三兄弟行医故事可以从多重角度解读，就扁鹊自知“名声在外、实际最差”的谦词来看，我们充分认识到，“良医者，常治病发之前”，与医圣张仲景非常重视的“上工治未病”如出一辙，这对企业非到诉讼才请律师的做法，无疑具有很大教育意义。好的法律顾问应重在法律风险预防，在企业经营管理的阶段就介入进来，而不是事后纠纷的“江湖救急”。正所谓“事后救济不如事中控制，事中控制不如事前消除”。

【背景资料】

企业法律风险的实证分析

根据有关企业法律风险的研究，初步计有两千多个法律风险点，几乎涉及了企业的各个方面，从企业设立、出资到担保、法人治理、兼并收购、高管、知识产权法律风险等方方面面。中国100强企业法律风险分值最高为97分，最低仅16分，中间值是42分，与发展中国家的基准持平。中国100强企业法律风险评分最高的5家企业如下：（1）联想（Lenovo）97分；（2）TCL 93分；（3）海尔（Haier）81分；（4）中海油（CNOOC）71分；（5）中粮集团（COFCO）68分。而财富100强企业法律风险分值最高为150分，最低60分，中间值是100分，其前五名为：（1）微软（Microsoft）150分；（2）惠普（Hewlett-Packard）142分；（3）华特迪士尼（Walt Disney）135分；（4）洛克希德·马丁（Lockheed Martin）130分；（5）思科（Cisco Systems）130分。

分数越高表示企业所面临的法律风险越高，但分值并不表示该企业由于面临一定的法律风险，一定会遭受实际的经济损失。分值实际对应的是法律风险防范和法律事务管理方面的法律经费支出。统计对比表明：中国企业法律风险管理投入严重不足，企业法律顾问的数量也远远低于世界平均水平，但部分中国企业已跨入跨国公司之列，法律风险与国外跨国公司类似。美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%，与法律风险评分的分值相对应，中国企业应该投入0.5%，但实际投入只有不到0.02%，美国企业投入是中国的50倍还多。美国企业平均支付相当于公司每年总收入1%（或100个基准点）的费用用于法律风险防范，而欧盟公司平均支付公司每年总收入0.7%（或70个基准点）的金额用于法律风险管理。

法律风险评分从一定程度表明中国企业法律风险防范水平不高。从现实意义上讲，企业法律风险是由于未实施或未有效实施法律控制措施，而导致企业利益发生损失的可能性。企业法律风险一旦发生，引发的后果有：商业利益损失、企业商誉受损、高管人员责任，有时甚至是颠覆性的灾难。故此，提升法律风险意识→加大法律风险投入→落实法律风险管理，是企业家必须慎重考虑的三步曲。

以经济学中著名的“木桶理论”看来，决定木桶能盛多少水不在于最长的一块木板，而在于最短的那一块。对企业法律风险的防范不够，对企业法务工作的重要性认识不足，日益成为我国许多企业中“最短的桶板之一”。因此，作为经理人，应将学法用法列为刻不容缓的一大必修课，构建起企业权益保护与经营边界的防火墙——将法律意识和风险意识渗透到经营的每一个环节和流程中。

【拓展知识】

企业法律风险识别方法

风险识别，是指通过一系列的系统分析方法，如对资料的整理甄别等，识别风险的存在及性质，借此作出适当应对的行为。企业在经营中会遇到一系列风险，如决策风险、管理风险、非经营风险等。各种不同的风险应配置不同的识别方法，下面介绍法律应如何识别经营中的法律风险。

1．信息甄别法。通过律师的调查资料了解企业法律状态，经过律师收集企业设立、运营、发展、流程等历史状况信息，企业曾经经历以及正在面临的法律事务信息，企业各部门与法律风险有可能存在联系的信息等，经过专业分析，得出对识别法律风险有帮助的资料情况。信息甄别是贯穿收集和整理资料的全过程的，而且在收集资料过程中，可能会不断发现有新的信息需要收集。

2．流程图分析法。在风险管理学领域，流程图分析法早已被广泛运用，用来描绘企业内任何形式的流程，比如产品流程、服务流程、财务流程、财务会计流程、市场营销流程、分配流程等。

3．风险事故树法。这种方法将法律风险事件置于树的顶端，可能导致该法律风险的原因作为树的分支并通过一个节点连接。通过原因事件进一步分支连接，将法律风险的发生原因做出层次性图表，能够系统分析企业某项法律风险发生的各种原因，以及原因之间的相互关系。

4．组织结构法。组织结构图反映了一个企业的管理结构和部门之间的关系，通过部门之间相互联系或者工作协调的结构图显示出法律风险如何在部门之间的协作中出现。

5．风险因素分析法。因素分析法是依据分析风险因素与法律风险的关系，从而确定风险因素对法律风险的影响方向和影响程度的一种方法。

七、商法课程的设置与意义：从美国到中国

1．商法是美国工商管理教学中重要的必修课

美国密歇根大学商学院曾在EMBA学生中作过调查，这些在企业中身居高级职位的人选出了最具价值的八门课程，其中商法名列第六。在他们看来，研究商法的十大理由是：（1）了解企业经营管理的法律规则。（2）熟悉对企业经营自由的法律限制。（3）对竞争对手的可能的错误行为形成警觉意识。（4）认识到法律对企业家之行为的限制。（5）能够与律师沟通。（6）做一个更见多识广的公民。（7）拓展职业才能。（8）探索企业决策之令人着迷的复杂性。（9）增加对企业伦理问题的认识。（10）开阔眼界，了解法律和商业，很令人兴奋。

美国商法课程的体系范围包括很广，如在很有影响的《商法与法律环境》中涉及合同、票据、破产、保险、代理、雇佣等方面的法律原则和理念，与《美国统一商法典》（UCC）并不严格对应一致。这与大陆法系的商法课程体系存在较大差别。大陆法系国家一般都有商事制定法，其内容主要包括公司、证券、票据、破产、海商等。这种法律体系基本上与教科书内容相互对应，有的法学课程甚至直接将商事法律作为教材使用。

2．我国商法教学是改革开放后的产物

从教学方面看，1999年商法被国家教育主管部门列入法学本科专业14门核心课程以来，也成为法律硕士的一门重要课程，不仅为法科所必修，在其他形式的法律知识培训研讨中，商法也备受青睐。除了法科教育外，MBA以及其他经济管理类专业也纷纷开设，教育部考试中心与英国剑桥大学合作举办的“商务管理”专业中，将“商法”课程作为其中的一门必修课。

学习商法课程，至少有三点意义：（1）掌握各有关法律规则的制度理性（即有关“为什么”的问题），掌握效率、公平、信用等市场经济基本理念，体会商事法律制度在科学配置资源、平衡利益关系、规范市场行为和维护经济秩序方面所采用的方法，培育现代商事法律意识。（2）懂得商业律师的实务操作技术（即有关“如何做”的问题），全面、准确地了解各有关商法规则的含义和它们的相互联系，以融会贯通，付诸应用，解决现代商务的诉讼和非诉讼法律问题。（3）发现商法规则漏洞，为推进完善商事立法、司法而贡献力量。

诚然，商法的独立性至今仍受到一些来自不同方面的质疑。这些质疑有的源自传统民事思维的禁锢，对广泛开展商法的理论和实践视而不见；也有的缘于我国商法学的教学与科研起步较晚、忽视商法基础理论问题的研究，导致商法不仅至今未真正成为一门独立的法学二级学科。但是，如前所述，商法作为一个相对独立的部门法有其必要性和可能性，这是商法学科独立性的实践基础；而更重要的，商法教学科研活动在我国法学、经济学、管理学、国际贸易专业等领域广泛而持久地开展，以及近十年英美法知识对我国法学教学与科研活动的影响日趋扩大，都使得我国商法学科作为一个独立的二级法学学科的条件已经成熟。因此，我国商法及其学科独立进程的基本战略与策略应当是：加强基础理论研究，注重与实务部门（全国人大、最高人民法院、国务院法制办、商务部）的密切合作，通过中国商法学会，将法学、经济学与管理学及国际贸易学界的商法教学科研人员集中在一起开会研讨，定期与不定期出版商法刊物与丛书，使我国商法沿着独立理论——独立课程——独立专业——独立学会——独立学科——独立法律部门的方向健康发展。

八、学习商法的方法：领悟商法之道

“工欲善其事，必先利其器”。商法作为一门“显学”，其内容和体系博大精深。因此无论是在入门阶段还是深造时期，“如何研习商法”本身都是一个需要“研习”的基础性问题和前提性问题。

1．概念分析法。认识和解决法律问题的方法离不开基本概念工具。由于商法内容体系博大精深加之变动频繁，故概念在商法中的地位及作用更应备受重视。如果没有概念、原则和理论引导法律思想，法官不能依据法律思维作出裁判。与在民法里我们区别财产权利与义务、区别债权与债务一样，在商法里，既借用了民法里的固有概念如法人，也包含了公司成员的权利（股东权利）与义务、信义义务与“商业判断准则”等商法学科特有的概念、范畴。

2．案例分析法。目前在MBA、EMBA教学讲堂上大行其道的案例分析法其实最早渊源于法律教育，是哈佛大学法学院前院长郎得尔于1870年前后将其使用于哈佛大学的法学教育之中。在法律领域中开了先河的案例分析法激励了医学教育和商业教育领域。案例分析法特征有二：其一是要依据案件事实去寻找法律依据；其二是必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。可见这是一个双向互逆、互相说明的过程。

3．科际整合法。商法学以研究人类纷繁迁异的商事法律现象为己任，因此为避免停留于表面现象的简单分析，应去深入探讨其内在联系和本质规律，包括商法的制订和实施的规律，商法的发展和市场经济的协调，各种具体商法制度的发展，商法的调整运行机制，商法的法意识研究等。商法入门与深造者们应注重多种学科及其方法的运用，譬如，历史的方法、比较的方法、综合的方法、法社会学分析方法、法经济学分析方法、法解释学方法等等。一言以蔽之，科际整合法首当必备，而其中又以法经济学分析方法和法社会学分析方法尤其值得注意。

一方面，在所谓的“经济学帝国主义”侵入时代，从卡拉布雷西（Guido Calabresi）、科斯和波斯纳等学者的先驱性著作中，我们可以认识到经济理论在法律政策中的作用。另一方面，“经济人”、“理性行为”概念的发展给我们提供了估价法律经济效率和更为精确地预测特定法律规则效果的工具。从商法理论研究看，法律经济分析带来一股新风。从商法实践方面看，有关公司上市、企业并购、资产重组、企业破产、公司改制、投资融资等非诉讼业务当中，均需主办律师具备经济学分析思维，才更能得心应手，决胜于市场内外。试想，对企业管理、金融、财会知识一窍不通者，能胜实际操作之重任吗？

【拓展知识】

法经济学分析的主要方法

1．实证分析与规范分析

规范分析的目的在于给出改革法律制度的建议。与传统法学规范分析成为注释法学方法的附属不同，其使用的基本方法是激励分析、最优化分析，来探讨应该制定什么样的法律即研究“为什么”（ought）问题。如按照激励分析方法得出的中心结论是：在交易成本不为零的世界，权利初始界定影响着资源配置效率，其中权利应赋予最珍视它的人。

实证分析则是运用经济学理论和方法来预测法律的效果、解释特定的法律为什么会存在，即研究“是什么”（is）问题，着重于分析法律制度的实施效果，分析法律规则约束下法律要追求的目标有没有实现。也就是说不对既有法律规则进行规范判断，专注于分析在法律规则约束下，所有的相关主体付出的成本是什么、得到的收益是什么、是否都满足了激励约束原则、是否只是一部分人实现了利益最大化。

2．成本收益分析

成本收益分析最早源于会计财务分析，目前被广泛运用于政府决策分析。通过权衡不同决策方案的成本、收益来对各种方案进行评价，为政府决策提供可操作性、客观性标准。制度取舍应以成本和收益为依据。更重要的是，依据“科斯定律”，所有的法律规则诸如“财产、合同和侵权的法律规则对各种不同的行为会带来隐含的费用”，成本收益分析方法把微观经济学中所使用的成本收益分析法引入制度变迁理论，通过将某一法律决策的成本、收益进行货币化衡量，从而为在不同法律政策方案之间的选择提供了一种有效的客观标准：收益大于成本时方案可行，净收益高的方案更佳。

3．博弈分析

博弈分析的行为假设与法律行为具有更高的一致性。法律不仅关注个体对法律规则的反映，更关注在法律规则下行为人之间的相互反映。博弈论所分析的对策行为的基本特征就是行为的形成不仅是自身约束条件的函数，同时也是博弈对方行为的函数。这与法律关系中当事人的行为模式是一致的。在既定的法律关系中，任何一方当事人的行动选择，既受到自身因素的影响，也必然受到其他当事人行为的影响。并且这一行为也将影响当事人今后的决策。因此将法律规则下的行为人之间的行为互动归结为对策行为比新古典经济学的行为假设更加准确。

博弈论具有和法律分析结合的天然优势，因为它们都是处理特定情境之下不同主体之间产生的关系。博弈分析，在谈判分析的基础之上，引入了一种新的均衡——行为均衡，这和法律关系是一致的。可以看到，所谓纳什均衡就是给定对方的最优策略后分析己方的最优策略是什么，而这个最优策略所指的就是一种行为反应。如囚徒困境中最优策略就是作“坦白”这样一件行为。而谈判分析只是建立在一种利益均衡之上。这样博弈分析就是更清晰地说明了法律分析所要追求的目标——找出一种理想的行为模式。并且博弈论突破了新古典经济学无外部性、信息完全和竞争充分的假设，运用了不同于新古典经济学的分析方法，具有比新古典经济学更强的解释力和预测力。

另一方面，运用法社会学的实地调查方法来进行研习亦颇为重要。如泰勒教授在《公司立法的复杂性是否妨碍了企业成功？》一文中倡导运用“希尔顿式的调查方法”来研究商人对香港公司立法的态度，所谓“希尔顿式调查”，即在希尔顿饭店用过一顿丰盛晚餐后就商人对上述立法的态度所进行的详尽谈话，亦可以发放调查表形式收集意见。。

4．理念参详法。商法法条万千，交易规范层出不穷，对于忙于企业经营的人士来说，宜按管精、管用的原则来把握商法体系内容，反复研究商法的原理精髓，求证于案例和企业实践的事实，参详、领悟商法之道，化解商业风险。商法的理念在于“防控市场风险”，促进财富最大化，如公司股东的有限责任制度是为了分散投资风险，公司董事的信义义务是为了避免道德风险，企业的工商登记管理是为了减少交易风险，证券市场的强制信息披露是为了化解广大投资者的投资决策风险。

从商法知识的顺向逻辑结构上看，基本贯穿理（商法的理论精髓）——法（商事立法的形式与具体内容）——案（商事活动中发生的实际案例与司法判例）的线索，打好“三基”（基础知识、基本概念、基本理论），又将“三实”（实战、实用、实务）结合起来，最终参悟出商法之道。按老子的话说，“道生一，一生二，二生三，三生万物”，“道”的问题一解决，即商法基本原理性的东西搞通了，适用规则、分析案例、解决商务问题便水到渠成。

九、本书的定位和特点

法律的生命在于实践。从商法的实用性立场出发，为了实现“书本上的商法”向“行动中的商法”这一商法教学与研究重点转变，本书打破了传统商法教材的编写体例和内容，分四编论述了商事主体、商事行为、商事管理、商事救济制度的主要理论与实践问题。再从商法教学的目的出发，立足于商法的“基础理论”，结合“企业经营”的实践需要，以“相关案例”、“拓展知识”、“背景资料”和大量详尽的概念及问题的注释作为教学辅助材料。本书主要是为满足法学、管理学专业本科生和研究生，特别是法律硕士、EMBA、MBA的商法教学需要而编写的一本具有体例新颖性、内容实用性、学科交叉性、问题前沿性以及案例典型性的商法教材；当然，本书也可作为企业经营人士或法律实务界人士的商法教学参考用书。无论读者是来自不同的学科（法学、经济学、管理学等）、不同的层次（本科生、研究生等）、不同的群体（学生、教师、企业家、律师、法官等），都能开卷有益。这里，将本书定位和特点再作如下说明：

一是体例的新颖性。本书克服了传统商法教材单纯以文字阐述为主的局限，力求实现“理论与实践相结合”、“基础知识与前沿理论相结合”、“法条与案例相结合”、“主文观点与背景资料结合”以及“主文文字与附加图示相结合”的新特点。

二是内容的实用性。即克服传统商法教材以理论介绍为主的局限，力求以企业的生产经营为核心，少空谈晦涩理论，多研究实务操作问题。本书既有法学理论的介绍，也有重点法条和案例的研究，同时还有企业经营管理的实践研究，因此适合于法学、经济学、管理学等不同学科的本科生和研究生使用。

三是学科的交叉性。本教材既体现了“以法学为主，经济学、管理学、社会学为辅”的学科理论交叉结合，还体现了法学内部“以商法为主，民法、经济法为辅”，“以实体法为主，程序法为辅”以及“以国内法为主，国际法为辅”和“以国家法为主，民间法为辅”的交叉结合。在学科交叉与部门法交叉研究的问题上，本书围绕商法研究这一中心，力求材料之间逻辑的内在一体性，从而避免成为不同学科资料的拼凑（即“两张皮”现象）。

四是问题的前沿性。本教材紧扣市场化改革和经济全球化背景下企业经营出现的亟待解决的商法新理论与实务问题，以及商法学界与实务界对传统或主流商法理论与实务提出的创新理论与实务观点，在系统介绍学科知识的基础上，选择最新的、有代表性的“商法案例（诉讼、仲裁）”、“商法社会热点问题”、“商事立法与司法难点问题”进行问题研究。

五是案例的典型性。本教材所选取的都是与商法前沿问题密切相关的最新案例和典型案例，具体包括立法案例、司法判例、行政执法案例、仲裁案例，也包括企业经营活动中与立法、司法或行政执法有关的具体事例，此外还有与法律相关的非法律案例，如社会热点问题等。

应特别指出，由于转型中国的市场机制不健全和法治基础薄弱，使得我国企业经营中既融合着合法的制度规范的色彩，又包含着不合法的人情纽带、权力滥用的内容。对于现实商业生活中大量存在的关系腐败，商事法律制度在具体实施中遭到规避等问题，迫切需要我们从“法外之法”的角度去探究现实中执法无力的症结所在，思考如何使移植的国外先进的商事法律制度更好地适应于中国的社会环境。因此，关注非正式商法规范及其相关的非法律因素或曰“法外因素”（如经济、社会、文化因素）对商法制定和实施影响的理论与实践问题，就成为本书编写体例和内容的又一个特色。

当然，本书的编写体例和内容，并不代表商法理论体系的一种界定和穷尽，而是商法教材内容与形式创新的一种开端和探索。本书既可作为高等院校法律和工商管理专业本科学生的商法教科书使用，也可做高等院校EMBA、MBA、法学硕士、法律硕士的商法教科书使用，对广大商法理论与实务工作者学习与研究商法也有参考价值。

本章小结

商法是调整商事活动的法。市场经济是法治经济，法治经济的核心是商法经济，此为社会经济发展的历史与当代实践所证成。中国目前没有商法典，而是由一系列商事法规群体的制定与实施共同构筑了商事活动所赖以生存的商法环境。中国市场经济建设与和谐社会的构建，依赖于正式商法规范和非正式商法规范的相辅相成。

企业作为国民经济细胞，法律风险防范任重道远。企业法律风险是指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。企业经营者应树立法律风险防范意识，要走出“花瓶论”、“障碍论”、“病急才投医论”的“三论”误区，加强法律风险防范的控制和管理，尤其是事前的控制。

企业经营管理中商法的学习与研究至关重要。而重视商法学习的方法论问题无论是对于商法的入门者还是深造者，都是一个基础和前提。概念分析法、案例分析法、“科际整合法”（尤以法经济学分析方法和法社会学分析方法为重）、理念参详法（领悟商法之道）有助于学有所成、学以致用。

思考与练习

1．为何说市场经济是法治经济，法治经济的核心是商法经济？

2．《左传·襄公十一年》载：“尚书曰：‘居安思危。’思则有备，有备无患。”阅读下面的材料，思考：（1）什么是企业法律风险？有何特征？（2）结合企业经营中的实际问题，谈谈如何确立法律风险防范意识？

华为公司的董事长任正非写过一篇著名的文章《华为的冬天》，对华为在迅速发展过程中面临的风险进行全面的剖析，每一天都要提醒自己，企业离破产只有一步之遥，他认为公司从上到下，如果没有真正认识到危机，当危机来临的时候，就会措手不及。德国奔驰公司董事长艾莎德路透，在办公室里面挂着恐龙的照片，下面写了一句警言：在地球上消失的庞然大物比比皆是，对环境反应迟钝的恐龙灭亡了。

3．商法课程的重要性如何，其学习方法有哪些？

案例分析

1．从“华为VS思科”案中思考知识产权诉讼风险如何防范，企业如何加强知识产权的风险防范？

2003年1月23日，思科系统有限公司在美国得克萨斯州东区联邦法庭正式对中国华为公司及华为美国分公司软件和专利侵权提起诉讼，从而揭开了被世人称为“中美IT知识产权第一大案”的序幕。

在向法庭提交的一份77页的起诉书中，思科指控华为盗用了其路由器操作系统源代码、该操作系统的用户操作界面、用户手册、技术文档以及五项与思科路由协议相关的专利技术。思科甚至声称在华为的软件中发现了只有在本公司软件中才存在的缺陷。思科提出了巨额的赔偿要求，成为我国加入世贸组织后遭遇的最大的一起诉讼。

面对思科的指控，华为迅速作出反应，先是发表声明，表明自己不存在侵犯思科知识产权的行为，然后，华为停止在美国出售被思科系统指控的产品，将这部分产品资料从其美国网站上撤除，回收在美国售出的此类产品。并且以攻击思科利用“私有协议”搞垄断为策略进行反击，并请第三方专家对思科IOS和华为的VRP平台新旧两个版本进行了对比分析。分析的结果是华为VRP旧平台中仅有1.9%与思科的私有协议有关。3COM公司CEO也出庭作证表示，华为的技术和实力是值得信赖的。

在双方反复举证，并举行过两次听证会后，6月7日，法庭驳回了思科申请下令禁售华为产品等请求，拒绝了思科提出的禁止华为使用与思科操作软件类似的命令行程序。但又颁布了有限禁令：华为停止使用有争议的路由器软件源代码、操作界面及在线帮助文件等。2003年10月1日，双方律师对源代码的比对工作结束，这是诉讼真正的转折。10月2日，思科与华为达成初步和解协议。2004年7月末，双方达成最终和解协议。

华为案例给中国企业一个深深的警示：必须要对知识产权相关的法律风险进行系统性的管理，避免公司遭受损失。

2．从“海南凯立赴美买壳上市遭欺诈案”，思考我国企业走出国门之际如何运用好法律手段保护应有的权益？

2002年5月31日，凯立公司在北京市西城区人民法院起诉中华咨询公司。诉称，由于凯立公司赴美买壳上市被欺诈，最终血本无归，不仅没有得到自己设想中的上市公司，还白白损失了30多万美元，而中华咨询公司作为凯立在国内的顾问咨询单位应承担违约、欺诈责任，并赔偿436.70万元。

法院认定，1995年11月1日，凯立公司与中华咨询公司签订了一份《咨询顾问合同》，合同约定：中华咨询公司为凯立公司在美国收购纳斯达克市场中的某一已上市公司；利用收购的上市公司进行筹资，筹资用途为海南中线公路项目或其他合适的项目；选择国内优质项目并经过重组、包装，使之成为壳公司的收购目标。

1995年11月19日，凯立公司与中华咨询公司推荐的“美国第一中国资本投资银行”（FCC）的代表签订了《委托合同书》，约定：凯立公司委托“美国第一中国资本投资银行”独家在美国为凯立公司收购一家上市壳公司（收购不少于75%的股权）。

1996年3月12日，中华咨询公司传真给凯立公司称，经研究公司同意第一资本的推荐。即同意关于将CTI公司作为目标壳公司的选择。

1996年9月20日，凯立公司致函中华咨询公司，告知：通过美国律师了解，CTI不是一个上市壳公司。

1996年10月1日，CTI公司被美国犹他州政府注销。

截止到1996年12月6日，中华咨询公司共收到凯立公司咨询费25万元，美国第一资本投资银行共收到凯立公司31万美元。

后来，凯立公司几度赴美自费调查取证。

法院认定，中华咨询公司系根据FCC传真的英文协议出具咨询报告，英文协议中没有任何关于CTI上市与否的表述，但在中华咨询公司的咨询报告中却出现了“复牌”、“恢复挂牌”的表述，上述内容没有任何事实依据，当属错误。作为专业的咨询机构，中华咨询公司对如此重要的事实作出无中生有的陈述，仅以工作失误作为解释，显然不合情理，故认定中华咨询公司在履行咨询合同中，就壳公司是否为上市公司的事实对凯立公司方面进行欺诈。

法院认定，FCC与凯立公司签约时没有从事投资银行业务的资质，且其至今仍未取得相应资质，中华咨询公司未对FCC的资质进行谨慎调查即向凯立公司推荐，显属过错。虽然不能认定中华咨询公司存在欺诈的故意，但中华咨询公司没有全面履行其合同义务，当属违约。

据此，凯立公司支出的31万美元以及调查费、取证费和律师费均与中华咨询公司的过错和虚假陈述具有直接因果关系，中华咨询公司应当作为凯立公司损失的承担者，对凯立公司的损失承担赔偿责任。北京市西城区人民法院判决中华咨询公司赔偿凯立公司相关损失折合人民币400余万元。