第二章 宪法的基本理论（下）
第一节 宪法的创制与修改
一、宪法的创制
宪法的形式特征之一通常就是宪法的创制和修改不同于其他的普通法律。在不成文宪法的国家中，由于没有一个名为《宪法》的法律文件，故不成文宪法不具有前述法律特征。在不成文宪法的国家，如英国，议会有权制定、修改一切法律，不管该法律的内容是否涉及国家的根本制度。历史上的1848年意大利宪法虽是成文宪法，但其修改程序与其他的普通法律相同。
尽管有上述例外，从大多数国家宪法的创制和修改的实践状况来看，宪法的创制和修改通常不同于其他的普通法律。
宪法的创制，又称宪法的制定。该词突出了首创、创造、创新等含义，故用此术语。它是指拥有制宪权的特设机构、国家机关、特定团体按照一定的程序起草、审议、通过、批准宪法的一系列行为的总和。宪法的创制是行使制宪权的结果，与制宪权密切相连。
制宪权是一种什么性质的权力？与国家权力的关系是什么？有些学者认为，在国家和宪法存在以前，作为制宪权主体的国民就在特定的“自然状态”中存在，制宪权不同于国家权力，也不以国家权力为前提，与之相反，制宪权是国家权力存在的前提，制宪权产生国家权力。这种理论强调制宪权是一种高于国家权力的特殊权力，是一种原创性质的权力。我国有学者认为，制宪权是国家的权力的一种，是有权决定国家统治形态的阶级享有的最高决定权。制宪权决定立法、行政、司法三权的组织与活动原则，是主权者根本意志得以表达的工具。制先权是一种根源意义上的国家权力，其他国家权力是具体组织化的国家权力，二者不应相互冲突。我们认为：
首先，制宪权与国家权力的关系意义重大。制宪权通常不能脱离国家而存在，是国家权力中的最高权力。但这不是绝对的，也有例外。例如，联邦制国家美国，承认州拥有制宪权，在联邦国会批准新州加入联邦的前提之一是，新州已经制定了宪法。此时，制宪权不再是国家权力中的最高权力，而是州自主决定其政府组织形式的权力。
其次，制宪权与政府（所有的国家机关的总称，不仅仅指行政机关，此时的政府的含义等同于我国宪法上所指的国家机构）权力的关系意义更重大，尤其在实践中的意义。国家与政府（国家机构）是不相同的，国家至少是由政府（国家机构）与全体国民（公民）组成的，虽然在法律上和在政治上政府经常代表国家，但代表与被代表者是不同的，与民法上的代理人与本人（被代理人）是不同的一样，这是没有疑问的。国家权力与政府权力因此是不能等同的。这样一来，一个拥有有限的国家权力的政府在一个国家之内存在，在理论上是没有障碍的。
制宪权如果由全体国民（公民）享有，全体国民（公民）完全可能通过行使制宪权，制定一部只赋予政府以限定的国家权力的宪法。就此意义而言，制宪权是政府权力的前提，政府权力是制宪权的结果。制宪权如果不由全体国民（公民）享有，而由政府享有，那么政府权力就优先于制宪权，制宪权只是政府权力的一种而已，政府的权力将超越宪法，宪法具有最高法律效力只能是名义上的。
只有当制宪权是政府权力的前提时，宪法才可能对政府权力的予以制约，宪法具有最高法律效力才可能是实质的，在宪法之下建立有限政府才有可能。只有为了实现建立有限政府的目的，确立立法、行政、司法三权的组织活动原则才有实际意义。因为只有这样，才可能使三种权力相互制约，达到政府的权力不会、也不能超越宪法所确定的政府权力界限，维护宪法的最高法律效力的目的。否则，宪法只能是规定政府权力在各种国家机关之间的权力职能分工的文件，徒具形式上的意义。因为政府权力的存在、行使不一定需要，甚至根本不需要宪法。在近代宪法出现之前，政府权力在世界上早就存在和行使几千年了。
制宪权的理论首创于18世纪的法国政论家西耶斯（旧译“西哀士”），他在《第三等级是什么？》一书中把国家权力划分为制定和修改宪法的制宪权和由宪法创立的包括立法、行政、司法权在内的权力。这就将制宪权和立法权区分开了，但并未将制宪权与宪法修改权区分开来。他认为：制宪权属于最高的权力，是国家制定法律、法规的根源，它不受任何规范的约束和限制。
制宪权的享有者，即制宪主体应当是谁呢？行使制宪权的主体在世界制宪史上，在不同的国家是不同的。但归结起来，行使制宪权的主体可分为三类，一类是行政机关、立法机关等国家机关（官方）。国家机关不仅仅指民选产生的或协商产生的国家机关，也包括君主和军人政府。一类是国家机关（官方）之外的特设机构，如美国1787年费城制宪会议、批准1787年美国宪法的州制宪会议。一类是全体国民（公民）或全体人民。
此三类主体有时共同享有并共同行使制宪权，有时则单独享有并单独行使制宪权。例如：1908年，我国清朝的宣统皇帝颁布了《钦定宪法大纲》，这是由君主单独制定的宪法。1958年法国宪法是由立法机关、行政机关和全体国民共同制定的。
不过，实际的情况并不能直接回答制宪主体应当是谁。我们认为制宪权的享有者应当是国家机关（官方）、专门机构和全体国民（公民）的总和，但归根到底是全体国民（公民）。
创制宪法是一件非常重大而又复杂的事情，没有国家机关（官方）的参与，是根本无法完成的。国家机关（官方）的参与不能没有限制，否则宪法的创制就会变成国家机关（官方）意志的单独表达了。由于宪法的创制具有较强的技术性、复杂性，应当由一个能胜任此项工作的特设机构来具体起草宪法。特设机构的成员的产生必须独立于国家机关（官方），以保证其具有独立性，而不会成为国家机关（官方）的传声筒。宪法的正式生效必须得到全体国民（公民）的批准。全体国民（公民）意志的表达方式和是否批准的确定标准可以多样化，全民公决的过半数仅仅是其中的一种，而且未必是最佳的。例如：全民投票后，以三分之二的多数同意才视为批准；全民投票后，以国家的各个组成部分为单位分别计票，以过半数或三分之二等特定比例的多数的组成部分同意才视为批准；等等。
由于全体国民（公民）人数众多，不可能具体起草宪法，并对宪法的每一个条款进行辩论，只能对宪法的整体表达看法。在特设机构顺利起草宪法后，国家机关（官方）有条件对宪法的每一个条款进行辩论式的审议。当国家机关（官方）、特设机构必须由全体国民（公民）分别且同时选举产生时，此二者才可能是全体国民（公民）更真实的意志的表达者。在此二者对宪法都通过的基础上，宪法再经全体国民（公民）批准而生效，制宪主体才可以说归根到底就是全体国民（公民）。
法国大革命时期的政论家西耶斯在《第三等级是什么？》一书中指出：“在所有自由国家中——所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种，那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部：惟有国民拥有制宪权。”西耶斯的观点方向正确，但他显然对制宪的复杂性估计不足，浪漫有余，老成不足，因此我们对他的主张进行了修正，而不是全盘接受。
制宪权是否应受限制？西耶斯认为制宪权作为创造宪法，决定国家权力的“始原的”力量，可不受任何原理或制度的约束。如果我们承认制宪权的主体是国民，按照国民主权的原理，制宪权如果受限制，就必然推导出主权应受限制的结论。如果主权不受任何限制，那么制宪权也不应受到限制。这里的限制应指法律的限制，不是指自然条件的限制和自我限制。我国有学者认为制宪权应受宪法目的的制约、法理学的制约、自然法的制约、国际法的制约，因此制宪权是一种受制约的权力。
我们认为，前述制约并不是法律的制约，仍属于制宪主体的自我限制，强制力较弱[国际法对国家及其政府（国家机构）不可强制]。如果制宪主体只有一个，不管它是国家机关（官方），或是全体国民（公民），或是特设机构，对制宪权的限制都很难落到实处。只有当制宪主体有多个时，通过不同的制宪主体在不同的制宪程序中享有决定权的方式，对制宪权的限制可以在相当程度上得到实现，但此种限制是否是法律限制值得探讨，但肯定不是实证法意义上的法律限制。
制宪权的行使是否应遵循特定的程序？我们认为：制宪权应由国家机关（官方）、特设机构、全体国民（公民）三者共同享有，此时确定制宪程序很有必要，有助于对制宪权予以限制，也有利于实现制宪主体归根到底是全体国民（公民）的目的。
什么样的制宪程序比较合理呢？我们认为合理的制宪程序应当是：首先，由全体国民（公民）分别且同时选举产生立法机关和特设机构。立法机关然后选举产生行政机关、司法机关。三者共同组成一个过渡性政府（国家机构）。其次，特设机构在立法机关、行政机关的帮助下，独立起草宪法，提出宪法草案。再次，宪法草案由特设机构送交至立法机关，立法机关经仔细辩论、审议、投票通过后，再提交全体国民（公民）投票表决。最后，全民公决批准宪法后，宪法正式生效。
我们承认通过上述程序制定宪法是存在巨大困难的。困难之一来自于成立一个过渡性政府（国家机构），因为拥有权力的人都想永远拥有权力。困难之二来自于过渡性政府的立法机关、特设机构、全体国民（公民）在制宪过程中如何既能独立地表达各自的意志，不被压制，又能最大限度地凝聚共识。毕竟异中求同，达成共识，意味着自我牺牲，利益受损。尽管如此，我们认为：通过上述程序制定的宪法最大限度地体现了全体国民（人民）的意志，最大限度地阻止了宪法只体现一个人或一个集团的意志，这样的宪法才具有较强的正当性，才配具有最高的法律效力。
在实际生活中，制宪权的性质、主体、程序在不同的国家是不同的。
英国是一个不成文宪法的国家，其所有包含宪法内容的法律均是英国议会宪法意义上的三个组成部分——国王、贵族院、平民院（在法律上，英国议会只由贵族院、平民院组成）按照立法程序共同制定的。
美国1787年宪法的制定程序首先是在当时各州议会倡议下，经邦联国会同意后召开了制宪会议，制宪会议经过激烈辩论、讨价还价，最终通过了宪法草案；其次将宪法草案的文本送交邦联国会后，邦联国会再分送至各州议会，由九个州议会批准后正式生效。
法国1958年宪法的制定程序首先是由法国议会授权戴高乐政府（行政机关）起草宪法；其次政府委托了一个专家委员会具体起草宪法，政府通过了委员会提出的宪法草案；最后宪法草案经全民公决批准后正式生效。
2005年伊拉克在选举产生过渡国民议会后，过渡国民议会选举产生过度政府（行政机关），并任命了一个由55人组成的宪法起草机构。后者在过渡政府的帮助下起草了伊拉克宪法，并提交给过渡国民议会。过渡国民议会反复协商后通过了伊拉克宪法草案，并将它提交全体国民投票表决。伊拉克的全民公决批准了该宪法，2005伊拉克宪法正式生效。
我国的《钦定宪法大纲》是1908年由清朝皇帝颁布的。《中华民国约法》第九章规定了宪法制定程序——宪法由参政院推举的宪法委员会起草，经参政院审定后，由大总统提交国民会议通过后，由大总统公布并正式生效。1946年《中华民国宪法》在其序言中宣称中华民国国民大会受全体国民之付托制定了该宪法。
新中国成立后，1953年1月13日中央人民政府委员会成立了以毛泽东同志为首的中华人民共和国宪法起草委员会。宪法起草委员会在1954年3月接受了中国共产党中央委员会提出的宪法草案。宪法起草委员会组织8000多人对此草案进行讨论，经过修改后，1954年6月14日由中央人民政府委员会将宪法草案公布，交全国人民讨论。宪法起草委员会在此基础之上作了修改。1954年9月9日，中央人民政府委员会第三十四次会议讨论通过了宪法起草委员会提交的宪法草案，并将其提交第一届全国人民代表大会全体会议。1954年9月20日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次全体会议审议通过并公布了中华人民共和国宪法。我国制定宪法不采取全民投票，而采取全民讨论的办法，是我国制宪程序的一个特点。据此，我国现阶段的制宪主体是全体人民，而不是全体国民（公民）。这是中国制宪的一大特色。
总结现实的情况，有学者认为：宪法制定程序是指制宪机关制定宪法时所经过的阶段和具体步骤。为了保证制宪工作的权威性与严肃性，制定宪法一般包括如下程序：
（1）制宪机关的设立。从各国宪政经验看，保证制宪机构的民主性与权威性是制宪程序的重要内容。
（2）宪法草案的提出。草案的起草要遵循一定的指导思想或原则，以保证草案内容的合理性。宪法草案的起草和具体讨论过程中，不可避免地遇到各种利益的协调问题，需要通过不同层次的利益协调，寻求共同的社会基础。
（3）宪法草案通过。现代各国的宪法草案多由议会、代表机关议决通过。为了保证宪法的权威性和稳定性，大多数国家对宪法的通过程序作了严格的规定。有的国家通过宪法时还需要全民公决、国民投票等形式。
（4）公布。宪法草案经一定程序通过后，由国家元首或代表机关公布。
考察现实的制宪程序，我们基本同意上述观点。但要特别强调的是，正是现实中不少国家的制宪程序的民主性和科学性的不足，才导致宪法在不少国家的曲折命运。宪法绝不能仅仅或主要表达国家机关（官方）的意志，必须是全体国民（公民）或全体人民的意志在不受压制的情形的自由表达。制宪主体决不能仅仅是制宪机关，必须是多个主体共同制定宪法。制宪程序不仅仅是只具有时间概念的步骤和阶段，还必须具有确保宪法的制定主体归根到底是全体国民（公民）或全体人民的保障功能。
二、宪法的修改
宪法的修改一般是指宪法正式生效以后，在实施的过程中，由特定的机关依据特定的程序，废止、改变、补充宪法的部分内容的活动的总和。
在我国的实践中，曾经将宪法的修改分为部分修改和全面修改。例如：1979年全国代表大会曾以修改决议的方式废止了1978年《宪法》中公民享有“大鸣、大放、大字报、大辩论”的权利的条款。1982年又对1978年《宪法》予以全面修改。现在我国的宪法学界将宪法的全面修改等同于宪法的制定，将宪法的部分修改称为宪法的修改。我国现行的1982年《宪法》自1988年以来以宪法修正案的方式已经作了四次修改。
与宪法不同的是，我国立法的实践中存在法律的部分修改和法律的比较全面的修改的区分，立法机关将前者称为法律的修正，将后者称为法律的修订。
区分宪法的制定和宪法的修改对宪法是非常重要的。只有承认此种区分，才能确认宪法的最高法律效力——宪法的修改者也被宪法所约束，其地位实际上无法超越宪法。否则，宪法的最高法律效力是值得怀疑的，宪法的修改者的地位将高于宪法。如何确保宪法的修改者无法超越宪法？这是探讨宪法的修改这一宪法问题的重要内容之一。
有的学者认为：通过宪法解释、宪法惯例等方式，在不改变宪法文字的情况下，使宪法的含义发生实际上的变化，这是宪法的“无形修改”，是广义的宪法修改，但这种观点不被学界公认。
宪法的修改是否合理？存在两种不同观点。以社会契约论为依据的学者如华特尔[Wattle]认为，宪法是一种契约，而这种契约的成立是基于全体人民的同意。契约如要变更，必须取得全体人民的同意，对不同意的少数人应允许脱离国家。此种观点似乎认为宪法不可修改，因为允许不同意的少数人脱离国家是不现实的，而全体人民一致同意修改宪法也是不现实的。另一种观点放弃了社会契约论的依据，只承认宪法是根本法，但认为制宪行为不是“立约”行为，也是一种制定规则的行为。制定规则的人是可以修改规则的，宪法可以由制宪者决定其修改程序。
宪法修改的原因有客观方面的原因，也有主观方面的原因。
客观方面的原因主要是指社会的变迁，这种变迁包括经济制度、政治制度的改变，文化意识形态的变革等。当社会现实发生了巨变之后，调整社会关系的法律，尤其是宪法，就会与社会现实发生巨大冲突。如果不加以修改，要么使宪法规范失去实际的效力，要么宪法规范压制社会的变迁，引发社会动荡或使社会变得僵化。这二者绝不是宪法的本意，也不是制宪者的本意，因此需要对宪法予以修改。
主观方面的原因也就是统治者和制宪者的原因。统治者不尊重宪法，过分强调现实政治的需要，奉行宪法工具主义，这会导致宪法的修改。制宪者在制宪过程中，由于认识的局限性，产生了一些失误，使宪法无法持久地满足现实需要，这也会导致宪法的修改。
成文法的局限性，我们不认为是宪法修改的主观原因，成文法的局限性可以通过宪法解释来逐渐克服。宪法解释也可能会有不当之处，为了纠正不当的宪法解释，有时需要修改宪法，这使宪法的修改成为制约宪法解释的有力手段。这是宪法修改的主观原因，还是宪法修改的客观原因？我们认为，这是为了确保宪法的正确实施，才对宪法予以修改，应归于宪法本身的原因。
宪法的修改是使宪法的内容发生变化，使宪法文本出现了变化，似乎与宪法的稳定性的价值是相悖的。但实际上，宪法的修改与宪法的稳定性的价值是相一致的，均是为了确保宪法的权威性。宪法修改的适当运用才能实现其应有的价值，滥用宪法的修改权则将背离其应有的价值，使宪法的权威受损。
为了确保宪法修改权的适当行使，不少国家均对宪法修改权作出了限制。限制宪法修改权的方式主要有以下几种：
1．修改内容上的限制。修改内容上的限制又分为几种情况。一是将宪法的基本原则作为不可修改的内容。理由是宪法的基本原则是一种根本性规范，是不容动摇的，如果动摇其基本原则，就将动摇立国之本。如《德国基本法》第79条第3款规定：基本法的基本原则不得修改，联邦制的国家原则不得修改。二是规定共和政体不得进行修改。如意大利现行宪法第139条规定：“共和政体不得成为宪法修改之对象”。三是规定公民的基本权利条款不得修改。如《德国基本法》规定，宪法第1至第19条列举的公民的基本权利不得被修改。四是规定宪法的修改不得有损国家主权和领土完整。如《法国宪法》第89条第4款规定：“宪法修改若有损于领土完整，任何修改程序均不能开始进行或继续进行”。
2．在修改时间上的限制。时间方面的限制又可分为两种情况：一是规定非经一定时间，不得修改宪法。如希腊1975年《宪法》第110条第6项规定：宪法经修改未满5年者，不得再予修改。二是规定必须定期修改宪法。如葡萄牙1991年《宪法》第82条规定，宪法每隔10年修改一次。
3．特殊情况下修改宪法的限制。如巴西1946年《宪法》第217条第1项规定：“宪法于戒严期间不得修改。”
4．修改程序上的限制。各国宪法一般均规定修改宪法必须有特殊的程序，其严格程序一般均高于普通的立法程序。
对宪法修改权的限制中最有效的限制应该是修改程序上的限制。宪法修改的程序一般如下：
1．宪法修改提案的提出。这是宪法修改程序的开始。宪法修改提案的提出只能由特定的机关或个人享有。其严格程序通常高于普通法案的提出。如法国宪法规定，宪法修改的提案只能由总统根据总理的建议，向议会提出，并由议会表决通过才能正式提出；或由议会议员向议会提出，并由议会表决通过后才能正式提出。美国宪法规定，国会参、众两院各三分之二的议员（美国最高法院解释此处的议员不是指参、众两院的全体议员，而是指出席参、众两院会议的全体议员）一致同意；或经三分之二的州议会请求，由国会召集会议并以多数同意，提出宪法修正案。我国现行宪法规定，全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表有提出修改宪法提案的权力。
2．宪法修改提案的审议和表决。这是宪法修改程序中的关键部分，其程序的严格程度也主要由此决定。宪法的修改提案在大多数国家主要由立法机关以比普通立法程序更为严格的程序予以审议和表决。这是由人民主权理论所决定的。立法机关通常也被认为是代议机关和民意机关。我国的宪法修改提案的审议和表决采取此类方式。1954年宪法规定：宪法的修改，由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过。1975年宪法和1978年宪法对宪法的修改没有作出规定。现行《宪法》第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过。此处的全体代表是指所有的代表，而不是指出席会议的全体代表。在少数国家，其宪法修改提案的审议表决程序与大多数国家不同，其程序更为严格。例如：瑞士宪法规定，宪法修正案须经瑞士公民投票表决的多数同意和瑞士各州中的多数州的同意，才可发生效力，成为宪法的一部分。《美国宪法》第5条规定，宪法修正案必须得到四分之三州议会或四分之三州制宪会议批准才可成为宪法的一部分而发生效力。
3．宪法修改案的公布和生效。这是宪法修改程序的最后部分，其技术性意义较强，对宪法修改权的限制意义较小。目前的趋势是80由国家元首公布。美国宪法修正案由行政部门——国务院公布，总统无权公布。我国目前是由全国人民代表大会主席团以公告方式公布，并刊登在《中华人民共和国全国人大常委会公报》上。
宪法修改案正式公布后，一般是立即生效，但也有例外，在公布后的某一时间正式生效。
如何确保宪法的修改者受到宪法的约束，而不是让宪法的修改者超越宪法，甚至约束宪法呢？将宪法修改权就主体、程序进行精心分解是最可行的办法。我们认为：宪法的修改提案的提出主体和宪法修改提案的批准主体如果分别都只有一个，那么宪法的修改者很难受到宪法的约束。只有宪法的修改提案的提出主体和批准主体都有两个以上时，他们如果具有相互独立的地位，那么他们之间必定是相互制约的。在此情况下，宪法修改者中所有的单一主体都将无法超越宪法，更不可能约束宪法，由此宪法修改者理论上虽仍有可能超越宪法，但实际上很难超越宪法。美国宪法的修改程序对此作出了较好的注解。
宪法的修改还涉及一个修改方式的技术性问题。宪法修正案的修改方式是由美国1787年《宪法》所首创，并在1791年首次实践的。此种方式后来随着美国在世界上的影响的扩大而逐渐传到别的国家，并成为一种趋势。此种修改方式是：将正式生效的宪法修正案按批准生效的时间顺序逐条附列在宪法正文的后面，成为宪法的另一组成部分；其修正的宪法正文的内容不加以删改，保留其原文，只是加注予以说明其已被修正。
我国《宪法》自1954年《宪法》颁布以后，在1975年、1978年、1982年先后进行过三次全面修改。全面修改相当于重新制定一部宪法，但由于我国1954年宪法没有规定全国人民代表大会享有制定宪法的权力，只规定全国人民代表大会享有修改宪法的权力，所以只能进行全面修改。
1979年全国人民代表大会对1978年宪法进行修改时曾经首次采用了局部修改的方式。全国人民代表大会以决议方式将宪法的某些条文的内容予以修改，并将已修改的内容删除掉，补写进宪法修改案的内容。1982年宪法——现行《宪法》第64条规定：宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会全体代表的三分之二以上的多数通过。1988年第一次对现行宪法进行修改时，采取了宪法修正案的方式。1993年和1999年全国人民代表大会继续沿用宪法修正案的方式对现行宪法予以修改。不过我国宪法修正案的修改方式不同于美国，我国是将宪法修正案的内容直接写进宪法正文，不保留原来内容，也不将宪法修正案作为宪法的单独组成部分。法国1958年宪法也在实践中采用了宪法修正案的修改方式，我国目前的方式与法国相同。
总体而言，实践证明：采用宪法修正案的方式修改宪法，有利于宪法的稳定。