第三节 农村集体地权结构分裂限制了市场化改革

一、现行集体地权结构分裂特征制约了集体土地市场化

中国土地制度二元结构是我国土地制度结构的现状，也是对我国集体土地所有权性质进行探讨的背景与前提，中国土地的二元结构导致中国现行土地制度的割裂。

一方面，国家和集体、城市和农村的土地分属不同法律约束，由不同机构管理，形成不同的市场和权利体系。

首先，中国土地的二元结构体现在我国土地市场的二元化现状，即由于农村土地的身份性形成了割裂的两个生产要素市场：农村土地资源的配置市场与城市土地资源的配置市场；在农地市场方面，以城乡户籍为基础的人为分割致使农村土地具有身份性，而且无论是农村承包经营权还是农村建设用地（宅基地、乡镇企业用地）的土地流转均被限定在本村社员或具有社员资格成员内部。此外，土地的商业化利用只能通过两种方式进行，一是被国家征收，这意味着农村彻底丧失了对集体土地的处分权。另一种是以土地使用权作为出资，设立合资企业，这些都加剧了土地制度的城乡分裂。从20世纪70年代推行家庭联产承包责任制以来，农地分散的状况持续存在，土地流转制度不健全，难以实现规模化经营。1984年，农村开始出现自发的农户之间的土地转包，并且在中央同年发布的农村工作一号文件里，第一次明确提出，允许农户土地承包权的自主、有偿流转，之后发达地区随着农村产业结构的调整和乡镇企业的发展，土地流转比例加大。2000年以后，农村土地市场的发育延续着20世纪90年代中后期的情况，并随着二轮承包和税费改革这两项全国性的政策变化而产生着变化。集体土地承包经营权流转的形式主要有以下几种：转包，转让，租赁，互换，代耕，反租倒包，入股。在城市土地市场方面，我国城市土地市场呈三级市场结构模式：一级市场由国家以土地所有者身份，通过出让和划拨的方式将土地的使用权投放市场运行所形成，土地价格具有垄断性的特征。二级市场由获得土地使用权的经营者，直接将土地、或通过建设商品房将土地投入市场流通，具有经营性质。三级市场是由土地的使用者通过房产的交易而使土地间接进入市场流通，表现为土地使用者之间的横向交易，具有消费性质。《城市房地产管理法》第37条规定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。城市土地转让方式主要包括：出售、交换、赠与、继承、土地使用权入股。其次，为了强化对土地的管理，实现国家对土地的控制，同时为了加强和实现分割的土地权利，我国土地政策管理的组织机构也是双重设置的：农地与农地非农转化和建设用地分别由不同的政府部门管理。农地由农业部及各级农业厅、局、办管理，土地转用和建设用地由国土资源部及地方国土厅、局、办管理，并负责耕地保护。最后，由于国家对于集体土地所有权以及使用权的流转限制，因此相对于城市土地所有权的权能，集体土地所有权的权能也是不完全的，从上文分析可知，集体土地所有权在使用权能、收益权能以及处分权能方面都具有不完全性。

另一方面，只要涉及农地变为建设用地，就要通过政府征地，任何单位建设用地都要使用国有土地。政府作为农地转为市地的唯一决策者，是农地转用后的真正主人，拥有获得农地并将其转给城市使用者的排他性权力，由此也形成中国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。20世纪90年代以来，中国这种独特的二元土地制度为高速工业化和快速城市化作出了重大贡献，但也带来土地市场发育不完善、农民土地财产权利被侵犯和土地利益矛盾加剧等问题。

二、土地国家所有权和集体所有权二元结构分裂

我国现行的土地所有权体系呈现为二元结构——即由国有土地所有权与集体土地所有权这两种异质的权利构成。根据我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等法律的规定，土地所有权是指国家对于全民所有的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利，其管理主体为法律授权的国家土地行政管理机关，其客体具有确定性和广泛性，包括城市市区的土地，法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地；国家未确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂、河滩地以及其他土地，随着我国城市化进程的加快，城镇国有土地的范围还在不断扩大。此外，国家有权征收取得集体所有的土地的制度设计使得我国集体土地所有权实质上成为在国家控制下的土地所有权，国有土地所有权明显优于集体所有权。

我国集体土地所有权是指农村劳动群众集体经济组织对于依法属于自己所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利，我国的集体土地所有权的主体为农民集体，《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法院规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地也属于集体所有。”虽然该条规定确认了农村的土地属于集体所有，但并没有明确规定农村土地的具体所有者，也就是说没有规定农村土地究竟归哪一个经济组织所有，因此留下了一个法律上需要解决的问题。1988年的《民法通则》在第74条中明确规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民和会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”同年颁布的《土地管理法》进一步补充规定：“村农民集体所有的土地分别属于村内两个以上农民集体经济组织所有的，可以属于各该农村集体经济组织的农民集体所有。”据此，农村集体土地所有权的主体在法律上有三类：（1）村民集体所有，由村农业生产合作社农民集体经济组织或者村民委员会经营、管理；（2）已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有；（3）如果村民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济的农民集体所有。但是，《民法通则》、《土地管理法》上述规定并没有确认农村土地应归哪一个农民经济组织所有，从而并没有解决《宪法》第10条所遗留的问题。

集体土地所有权的客体为国有土地之外的其他土地。农业用地依法实行土地承包经营制度。集体土地进行非农业使用具有限制性。当前，我国的农民集体土地所有权法律制度仍存在着一些缺陷，实践中也存在不少问题。而且，从上文的分析可以看出，我国集体土地所有权的权能并不完整。正如周其仁指出：“集体公有制既不是一种共有的、合作的私人产权，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种中国农村特有的制度安排。”这种制度“同时损失了监管者和劳动者两个方面的积极性，其要害是国家行为造成的严重产权残缺”。

土地国家所有权和集体所有权二元结构的存在导致以下问题难以解决：

（1）现行的法律法规对集体土地的流转设置了很多限制，这些限制性规定使得集体土地使用权与国有土地使用权只能分别在农村和城镇这两个地产市场中流转。我国实行土地社会主义公有制，土地所有权不能自由转让，因此，土地使用权成为了我国土地市场交易的唯一对象，且在土地使用权流转市场方面同样分割为农村与城镇两种不同的土地资源配置市场， 1988年修改后的《宪法》规定“土地使用权可以依照法律规定转让”，而同年修改的《土地管理法》第2条也规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定”。然而1990年国务院出台的《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》只解决了国有土地使用权转让问题，而没有解决集体土地的商业化利用，之后，也没有颁布新法规解决集体土地转让问题。在相当长的一段时间，集体土地的商业化利用或出让出租使用相当普遍，但缺乏规范。我国2004年修订的《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外。”同时，该法第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

由此可见，我国目前的法律对农村非农建设用地的流转限制是比较严格的。事实上，集体经济组织内部成员虽可以使用本集体土地兴办企业或建住房，却不允许出让、转让或出租，这意味着农村非农业建设用地在法律上是禁止流转的。至于因破产、兼并等情形致使土地使用权流转虽被法律许可，但也由于缺乏具有可操作性的具体规定，如对于流转的方式与程序、流转期限与对象以及流转后土地产权关系的调整等均缺乏明确规定，实际上或者无法公开正常进行、或者以违法私自转让等方式交易。结果，自发、私下的农村非农建设用地的流转，直接造成土地利用的混乱，对土地利用总体规划和城市规划的实施都产生了较大的冲击，使得城乡建设用地总量难以有效控制。

（2）国家在权利的设立和流转方面强加给集体土地所有权各种束缚，导致集体土地资源难以实现优化配置。农村土地是多种属性和多种权利的集合体，在现行的配置下，拥有土地承包权的农户要么经营，要么抛荒，土地既不能抵押也无法转让，农户不能将土地的不同属性和不同权利让与他人，因而，这实际上是制度设计本身限制了土地上的权利总和不可分割。正是由于这种不可分割性，使土地被束缚于一个限定的个人，稀缺的农村土地无法从低生产效率领域流动到高生产效率领域。土地利用效率的下降，直接导致了政府介入开发土地并采取政府强制安排土地制度，去推动农村土地变迁。这种强制最集中体现在对集体土地的国有化上面。对集体土地的征收实质上是国家对于集体土地所有权束缚的体现之一，此外，由于农村土地的身份性而形成的两个生产要素市场，一个是农村资源的配置市场，一个是城市资源的配置市场。这两个市场阻隔了农村资源与城市资金、技术等要素的市场化组合，阻隔了土地资源的城乡流转。

我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》等法律对于集体土地使用权的转让还有种种限制，妨碍了集体土地的使用权及其流转。对于这样的集体土地来说，其所有权权能是不完善的，所有权是所有人排他的、具有绝对支配性的权利，其权能相对于其他权利来最为完全，是集使用、收益、处分等各种权能于一体的一系列权利束，只有在动态流转中才能体现自身的价值。从根本上说，不能流转和交易的权利，会使使用权人坐失本来可得的市场剩余，难以转化为资本，实现其本身的经济价值，不利于我国集体土地资源的市场配置，降低了其利用效率。

（3）集体土地所有权不能和国家土地所有权在平等的条件下进入土地市场。从理论上说，国家土地所有权和集体土地所有权同属土地所有权，应当受到《宪法》和法律的平等保护，并且应体现在《物权法》的明文规定中。然而，我国土地市场的分割以及国家对土地一级市场的垄断加剧了集体土地所有权与国家土地所有权的不平等。首先，土地市场地位不平等，《土地管理法》第43条关于“国家征收是农用地转为建设用地的唯一途径”和第54条关于“国家按有偿原则向城市建设单位出让土地”的规定确保了我国土地一级出让市场由国家垄断，甚至明文规定政府可以先以公共管理者的身份按照“被征收土地的原用途——当然就是农地的农业用途”给予补偿进行征地，再以市场主体的身份按照“土地的城市建设用途”市值把征得的土地批租出去。其次，征收价格不能体现集体土地的实际市场价值，根据《土地管理法》第47条的规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿，征收耕地的土地补偿费和劳动力安置补助费都是按被征收土地的3年的平均年产值六到十倍计算，安置补助费最多不得超过十五倍，其补偿标准计算的基准是土地的年产值或者农地收益，地上附着物和青苗的补助费标准，由省、自治区直辖市规定。这意味着给予被征地者的土地补偿费是按照土地的原用途确定。而事实上，土地的价值在很大程度上与被征地的用途、所处的区位、区域经济发展状况及区域基础设施条件等紧密相关，而与土地年产值的没有多少关联性。买进的集体土地是农产品15年的价格，卖出的是40年到70年的工业用地或商业用地或建筑用地价格。这种“一征一售两种年限两种定价”之差确保了国家的价格上的控制地位。最后，现行地权结构违背了《物权法》的平等原则，阻碍了集体土地所有权以其身份在平等的条件下进入土地市场，影响了农民集体利用土地的积极性，无法达到土地的“同地、同权、同价”。

（4）农村集体所有的土地范围不明确，实质上导致了集体土地所有权和国家土地所有权之间的关系也不明确。土地的特定化是通过土地四至实现的，民法上的土地通常是“一块有特定四至的地球的表面”。土地四至的划分是农村土地财产化的基础。然而农村集体所有的土地范围并不明确，特别是在农村和城市之间的边界划分上，法律规定与实践有一定的出入，《宪法》第10条规定，农村和城市的郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。《土地管理法》也有相同的规定，第8条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”从前述规定来看，对于城市郊区、农村的土地权属的划分是先确定国有土地所有权的范围来进行的，然而，根据《土地管理法实施条例》第3条第3款所规定的精神来看，对于城市市区以外的土地，应采取国家所有权的推定办法。而实际操作中，现行法律对土地边界的划定中，对于城市郊区和农村的土地，实质上是先划定集体土地所有权的范围，而一旦产生争议，则将土地划分为国有。因此，从《宪法》第10条、《土地管理法》第8条第2款的规定并不能当然地推断出，农村和城市郊区土地的所有权为农民集体享有。

另外值得注意的是，集体土地之间的边界划分在法律上也并不明确，主要原因在于不同层次之间集体范围不清，由于法律上对农民集体缺乏界定，导致上级集体对下级集体的分割，因而使土地边界不清晰；在物权法上，一块土地上只能存在一个主体，而不能存在两个重叠的主体。

从法理上讲，集体土地所有权应当是一种独立的所有权形式，与国家土地所有权处于平等的地位。然而，无论按照我国现行法律的规定还是从实际操作来看，集体土地所有权都没有获得如此的法律地位。

三、城市建设用地使用权和农村建设用地使用权的二元分裂

建设用地使用权是指利用土地营造建筑物、构筑物和其他设施建设的权利。建设用地使用权分为国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权。国有土地建设用地使用权是指公民、法人和其他经济组织进行非农业建设依法使用国有土地的权利。集体土地建设用地使用权是指农民集体和个人进行非农业生产建设依法使用集体所有的土地的权利。法律对集体土地建设用地使用权的主体有较为严格的限制，一般只能由本集体及其所属成员拥有使用权。全民所有制单位、城市集体所有制单位和其他经济组织进行建设，需要使用集体土地，必须经过征用，使之转为国有土地后才能取得使用权，即国有土地使用权。一般不允许全民所有制单位或城市集体所有制单位以及其他经济组织拥有集体土地建设用地使用权。

城市建设用地使用权和农村建设用地使用权的二元结构分裂所导致的后果是：

（1）农村建设用地出现国有化趋势。从我国土地一级市场的制度控制和目前的实际情况来看，土地一级市场的基本模式是：在土地国有的前提下，土地由国家按商品化原则垄断经营。在建设用地的规制方面，20世纪80年代和90年代初，农民利用集体建设用地发展经济以及土地农转非相对来说还有比较便利的制度环境，但到了1998年《土地管理法》实施后局面发生了根本改变。1998年《土地管理法》规定了建设用地使用的基本格局，即非农建设用地主要靠国有土地来满足。由于该法对公共利益没有任何规定，国有土地实际上通过征收农民集体土地来满足。尽管保留了农民集体建设用地可以创办乡镇企业、可以从事乡镇公共设施和公益事业建设、可以建农民住宅的权利，但是，由于对“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和农民宅基地只允许一户一宅的规定，加上建设用地的土地管理，农转非时的审批中的弱势地位，就决定了集体建设用地规模和比例不断缩小的现实局面，由此不难理解，1998年《土地管理法》实施以来，尽管保留着农民利用自己的土地进行非农建设的空间，但由于1998年《土地管理法》的种种限制，这个空间已越来越缩小，农民利用土地办企业更难得到批准，农民盖房的指标也越控越严，以致出现土地农转非进程中的国有化趋势。尽管法律的例外规定为集体建设用地隐形入市提供了变通的制度接口，如1998年《土地管理法》第63条所规定的“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形只是土地使用权依法发生转移的除外”内容，即我国法律在原则上禁止集体建设用地直接进入一级市场的同时，例外地允许集体建设用地在特定的情况下（企业破产、兼并等情形）进入二级市场，然而，在《土地管理法》等法律、法规的推动下，改革的思路总是局限于土地一级市场内部如何尽可能地实现国有土地的价值，如何尽可能地采取公开竞价的方式出让国有土地，而没有注重于集体建设用地制度的改革。

（2）城市建设用地使用权和农村建设用地使用权地位不平等。根据建设用地使用权主体的不同而分割为国有建设用地和集体建设用地，同时形成了两类受到不同限制的建设用地使用权——国有建设用地使用权和集体建设用地使用权。一方面，土地所有权的二元结构以及我国现行法律对于集体土地所有权的严格限制所形成的国家土地所有与集体所有之间的不平等加剧了集体土地利用的不平等。集体建设用地使用权是对我国集体土地所有权权能分割后的利用，由于集体土地所有权的劣势地位，致使集体建设用地使用权相对于城市建设用地使用权而言处于不平等的地位，集体建设用地使用权的行使要受到很多限制。另一方面，由于集体土地主要是农业用地，建设用地的增加就会直接或间接的导致农用地减少，为了保护土地资源，稳定农业生产的发展，《土地管理法》对集体土地的使用作出了严格的规定，如农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。同时还规定农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。集体土地建设用地使用权的行使，必须遵循有关法律规定。所有这些限制都极大地束缚了农村建设用地的改革和发展，也构成了对集体建设用地使用权的体系强制。

四、土地所有权与土地使用权的二元分裂

土地所有权是指以土地为权利客体的不动产所有权，在不同的语境下，土地有广义和狭义之分：狭义上的土地，一般是指供耕作、建筑的陆地；较广义的土地，除供耕作、建筑的土地之外，还包括草地、林地、山岭、荒地、滩涂、内陆水域等；最广义上的土地，则是指由土壤、地貌、水文、生物和气候等构成的自然综合体。法律上所言的土地，通常限于前两种意义所讲的土地。“土地是指一种不可移动、不可摧毁的三维区域，包括地球的表面、其上以及其下和任何长于其上或永久性附着于它的任何东西。”土地所有权的权能不仅包括所有者对土地的占有、使用、收益、处分权能，还包括具有支配作用的剩余收益权能，即所有人可依此项最终支配权能对财产的状态与收益进行支配以及权能分散关系结束后对分散的权能进行回复。根据《宪法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等法律的规定，我国实行土地的社会主义公有制，我国的土地所有权具主体的限定性、交易的禁止性、实现手段的特殊性和用途管制的严格性等特点。

土地使用权，是指单位或者个人依法或依约定，对国有土地或集体土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利，是对土地所有权权能的分割利用，其自身由于中国土地制度的割裂也呈现出二元结构的现状——即国有土地使用权和集体土地使用权。其中，国有土地使用权是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利；集体土地使用权是指农民集体土的使用人依法利用土地并取得收益的权利。集体土地使用权可分为农用土地使用权、宅基地使用权和建设用地使用权。

土地所有权与土地使用权制度的分割，使得土地使用权利用的意义变得异常重大，过于强调土地所有权，即土地的静态归属的大陆法系的土地财产权制度，已经不符合我国的具体现实，应该在分析我国土地所有权与土地使用权相分离的特殊背景下探讨我国土地物权体系的构建，更好地实现土地使用权的流转与利用。

土地所有权与土地使用权分裂的二元结构所导致的后果是：

（1）物权法中以所有权制度为基础的权利构建以及我国土地公有制度的混合强化了国家权力在土地方面的扩张，影响了土地的私人利用。物权法以所有权为整个制度体系的基础，但是，土地作为一种稀缺性资源，在专属国家和集体所有，且不得转让、抵押的情况下，物权法的相关规定，不但不能建立大陆法系传统的个人主义财产权利制度，反而限制了个人财产自由，最终在体系上无法实现与传统民法的契合。长期以来，我国土地与其说是财产的客体，不如说是国家权力的载体，其担负着重要的公共财政职能、公共管理职能和社会保障职能。因此，在大陆法系绝对所有权的概念背景下，强化国家土地所有权和作为国家权力延伸的集体土地所有权，无疑强化了国家对个人土地权利的绝对主宰。如果说在《物权法》颁布之前，土地国家所有和集体所有仅仅是一种政治结构和宪法宣示，那么，《物权法》的实施则赋予了国家和集体财产上的支配力，进一步确立了国家对土地的控制地位，增加了对国家权力在土地私权领域进行消解的困难，更使得土地使用权等私权难以成长并与之抗衡。在这个意义上，我们不得不承认，当我们坚持土地的国家和集体所有，并且按照罗马法的理解赋予其神圣性时，我们已经为国家和集体权力的扩张埋下了伏笔，制度设计的公正和合理性也自然令人怀疑。

（2）个人土地使用权的发展受到各方面的限制，不利于土地使用权的流转与利用。我国个人土地使用权存在诸多限制，导致其制度本身存在缺陷。首先，土地使用权期限短、不稳定。例如，国有土地使用权，根据土地的不同用途，分别适用40、50、70年的不同期限。农地承包经营权的期限因土地性质的不同也不相同，耕地为30年，草地为30—50年，林地为30—70年。特殊林木如果要延长承包期，甚至要经过国务院林业行政主管部门批准方可。而且，根据《农村土地承包法》第31条、第51条的规定，除林地以外的农地，承包人死亡以后，承包权是不允许继承的。其次，权利内容不明晰。土地由划拨变为出让时，权利人要补交出让金。对出让金的确定，目前仍缺乏统一的标准，有的是按照土地估值的一定比例征收，有的是干脆重新招、拍、挂，出让金额根本无法事先确定。而且，土地用途发生改变时，权利人也需补交出让金或者租金，同样会遇到上述金额无法确定的问题。另外，土地使用权的期限也根据土地用途的改变发生相应的变更，而土地用途的认定是一个非常复杂、有弹性的问题，现实中经常发生争议。再次，土地使用权权利过于弱小。就国有土地使用权来说，如果闲置2年，国家就会收回。而在面对国家征收时，土地使用权更是无法对抗公共权力。对于集体土地使用权来说，除来自国家权力的侵犯外，还经常遇到来自村委会、集体组织其他成员的侵犯和干涉，随意收回土地使用权的现象仍很普遍。最后，权利流转不自由。对于划拨土地使用权来说，其转让、抵押必须经过国有土地主管部门的批准。对于出让国有土地使用权来说，其转让必须符合一定条件。对于承包经营权来说，《承包法》第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。关于承包权的抵押，《物权法》规定，《担保法》和《物权法》的规定不一致的，以《物权法》为准，实际上是承认了《担保法》禁止抵押的做法。至于宅基地使用权，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》都明确规定，严禁城镇居民在农村购置宅基地。而《物权法》关于宅基地使用权的取得、行使和转让的规定，也是“适用土地管理法和国家有关规定”。

以上问题的症结都是因为国家和集体土地所有权的强势地位。因为所有权的强大，国家和集体可以拒绝使用权的延长，可以更容易收回使用权，可以为使用权的享有和流转设定各种身份条件，甚至拒绝使用权的流转。也正因为所有权的强大，国家和集体才可以通过获取土地收益来筹集社会资金，控制社会资源。而当使用权的内涵不明确的时候，也就意味着所有权人的责任、负担或约束也不明确，所有权人对使用权的否定或排除也就缺乏约束。对国家和集体土地所有权的强化，无疑抑制了个人土地使用权的发展。

五、强化中国土地权利分裂的其他因素

（一）集体土地所有权主体的非法律人格化

正如上文所述，中国集体土地所有权由于承载了政治功能，因此其政治属性远远大于法律属性。尽管其在立法上归于物权主体范畴，但是却呈现非法律人格化状态，主体虚位。集体土地所有权主体在法律上徒有虚名，并不能切实履行其作为所有者的职责和行使其作为所有者的权利。因为：（1）法律规定的作为农村土地所有权主体的“集体”包括乡镇农民集体、村集体、村民小组集体等不同级别的集体，哪部分土地属于哪一级农民集体所有，现实中还存在着争议。（2）“农民集体”的法律地位不明确，现行法律并没有规定此类主体具有民事主体资格。它是否具有民事权利能力和民事行为能力？是否能够享有民事权利，履行民事义务并承担民事责任？所以，“农民集体”非法律人格化使其无法作为独立的民事主体。（3）“农民集体”与其成员以及成员之间的关系缺乏明确界定。“农民集体”本身是一个没有生命的组织性概念，需要通过适当的内部治理机制借助其成员的集体意志来体现其意志，但在现行制度下具有生命力和意志的自然人成员无法顺畅地将其群体意志通过“农民集体”组织来体现，这也使得现行“农民集体”在行使所有权上不适格。（4）法律规定的负责经营管理集体土地的主体或者不存在，或者没有实际经营管理集体土地的能力。依据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。但上述负责经营管理集体土地的组织，如村集体经济组织、村民委员会、村内农村集体经济组织、村民小组、乡农村集体经济组织等，有的已经解体或名存实亡（如各级农村集体经济组织），有的则属于村民自治组织，不具备实际经营管理土地所有权的能力（如村民委员会、村民小组）。因此，尽管农村集体土地与城市国有土地均属于公有，然而，与国有土地能够找到对应的权利行使主体不同的是，集体土地所有权的行使主体缺位，并导致了实践中出现两种不正常现象：一是集体土地所有权变成了少数村干部的所有权，少数村干部凭借其权力任意支配处分土地、任意收回土地损害农民土地使用权、任意进行农地转用谋取私利造成耕地流失等，实际上的集体土地所有权被少数村干部所把持。在此情况下，集体土地所有权变成了“特权”，成为少数人谋取不非法利益的工具。二是集体土地所有权变成了大家所有权，由于作为所有者的“集体”地位不明晰，导致“大家管就是大家都不管”，无人管理或者管理不到位，一些农民将其土地使用权当成土地所有权，随意转用处置、私下交易、占用耕地建房等，既损害了土地所有权人的利益，也严重干扰了我国正常的土地管理秩序。集体土地所有权主体非法律人格化是现行集体土地所有权制度设计上最严重的缺陷之一，这一缺陷使得集体土地所有权或者使用权的交易因为主体存在的问题而难以实现。

集体土地所有权的主体存在的问题有其历史原因。我国目前实行的集体土地所有制的雏形可以追溯到1962年左右。当时我国的农村土地改革中推行以生产队为基础的三级所有的人民公社制度阶段。三级所有指人民公社、生产大队、生产队三级所有。原有的以生产大队所有为基础，改变为以生产小队所有为基础。1978年开始实行的土地承包经营制，只是解决了恢复农民个人或者家庭之经营所需要的承包权的问题，而没有变更土地所有权，1983年之后，这种生产小队被命名为“村民小组”，它是农村土地所有权的主要享有人；而过去的生产大队，被命名为“村民委员会”，它也是农村土地所有权的享有人。我国《民法通则》第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”。我国《土地管理法》第8条规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”目前在我国存在的农民集体就有村农民集体、村内农民集体以及乡镇农民集体，但对这些集体分别属于什么性质，可以行使多大范围的权利，如何相互制约等问题，法律没有明确规定。虽然有些法律试图来解释这些问题，但是这些解释也并不明确。比如我国《农业法》第11条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”因此，这就导致农村集体所有权在农村集体内部的宏观冲突，这种冲突在一定程度上影响了农民土地权利的实现。

因此，从立法层面来说，我国集体土地所有权主体事实上是缺位的。值得注意的是，现行立法认为，“劳动群众集体组织”具有独立的法律人格，它代表集体经济组织的全体成员享有和行使对集体财产的所有权。这就是说农村土地的所有权人是集体，而不是农民个人。但是，其中的困惑也大量存在。如“劳动群众集体组织”作为一种民事主体，是靠什么原则组织起来的，是什么样的一种法律形态？这些集体所有权立法的基础，在立法上和法律政策上并没有规定。民法上的民事主体，有法人、自然人和非法人团体三种形态，而集体所有权的主体“集体经济组织”既不是法人、也不是非法人团体，当然更不是自然人。这就使得集体所有权的主体形态与民法科学无法衔接，也给物权法中建立这种所有权制度造成了不便。“劳动群众集体组织”的性质必须在法律上予以明确，然后才能在此基础界定清楚它的具体的结构形式与组织原则以及成员享有的成员权等问题。

（二）农村集体组织成员权没有明确规定

在明确界定农村土地所有权的主体及其性质后，我们还需要明确的就是农民个人对于集体土地可以行使什么权利，农民享有什么样的成员权。农民个人在集体中所享有的权利应当是广泛的。农民个人作为集体的一个成员对集体所有权行使权利，而且集体在涉及集体的事项时也应给农民以权利，农民个人有权对集体事务发表自己的意见，参与集体事务的决定，这样农民个人在集体中的身份权才能得到体现。但是，现行立法对此并没有予以明确。现行法规定，农民集体的所有权由集体经济组织、村民委员会或村民小组代为行使和管理，并且也没有明确规定村民委员会和村民小组如何得以真正反映村民意愿。这样，农地的集体所有权就可能转变为村民委员会的所有权或村干部的所有权；村民委员会或村干部对土地的随意支配成为影响土地承包经营权稳定性的重要因素，农民个人的成员权在村民委员会和村干部的非正当干预下不能得到保障，甚至出现集体所有权排斥了农民个人的成员权的情况。当农民个人的成员权受到排斥时，其在集体中应享有的权利便得不到保障，参与集体事务的决定也就无从谈起。这种状况，在司法实践中导致了关于农民个人成员权的诉讼缺乏诉讼基础，农民个人权利得不到保障。甚至村委会干部将土地卖给开发商后，村民起诉至法院要求撤销该行为时，法院以诉讼主体不适格为由而对村民的诉讼不予受理。

笔者认为，集体土地所有权在性质上是集体成员共有性质的所有权，那么，集体所有权中的成员权就是必须研究的问题。长期以来，我们一直用集体经济组织这一个概念来对应表述集体成员共有所有权的团体性，集体共有中的个体对集体土地的权利习惯上被看做为个人作为集体经济组织成员而拥有的权利，这就是成员权。

成员权的内容取决于集体土地所有权的内容和运行机制。集体所有权的权能包括占有、使用、收益和处分，成员权的内容也与之密切联系，其要说明集体中的共有成员对集体土地享有什么权利。一般来说，成员权内容包括：（1）参与决策权。从集体土地所有权的运作机制上来看，集体所有权作为一个团体性所有权，其权利的行驶必须先形成一个共同的集体意志，然后才能以此为基础对集体土地进行占有、使用、收益和处分，集体成员有权参与到集体意志的形成过程。《物权法》第59条对必须依据法定程序经本集体成员决定的事项作出了规定，集体成员作为个体参与集体土地利用意志形成的权利必须得到保证。（2）监督权。由于集体土地所有权人人数众多，由他们共同来管理集体土地有时并不方便。因此，法律允许集体经济组织或者村民委员会等代行主体来行使集体土地所有权，对集体土地进行管理、经营。但是，代行主体在代行集体土地所有权的过程中容易出现违法行使集体土地所有权，侵害集体成员的合法权益的情形，因此，法律必须赋予集体成员一定权利来对代行主体进行监督与制约，以保证代行主体能够按照集体成员的意志来行使所有权。《物权法》第63条专门针对集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的情形，赋予了受侵害的集体成员要求法院撤销该项决定的权利。该规定既是为了救济受侵害的集体成员的权利，也是为了监督集体经济组织、村民委员会以及其负责人，确保他们依法行使集体土地所有权。（3）集体成员有权依照规定承包集体土地，依照规定申请获得宅基地使用权。（4）参与分配权和信息知悉权。集体成员有权参与集体土地的使用与收益活动，有权了解集体土地所有权行使的相关信息。《物权法》第62条要求“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况”，以确保集体成员能够确切的知悉集体土地运作的相关状况。

另外，农民的集体成员权的取得和丧失等问题，法律也没有明确规定。因为，农民个人地权的存在是以成员权的存在为基础的，因此，必须对此问题予以明确。农民成员权的有无对农民的利益影响至关重要，成员权是农民享有地权、获得地利的基础，所以，成员权相关规定的完善成为农村集体土地市场化中的一个重要制度前提。

除了上述影响农村集体土地市场化的制度障碍之外，集体土地所有权客体的模糊、集体土地所有权的权能不健全也是十分重要的影响因素。