第一章 房地产法概述

第一节 房地产概述

一、房地产的概念和特点

房地产既是经济学上的概念，也是法学上的概念。我国现行法对涉及房地产关系的诸多问题作了规定，但并没有界定房地产的含义，法学理论上对房地产的理解也不一致。例如，有学者认为，房地产是房产和地产的总称（通称），与不动产具有相同的含义。有学者认为，房地产是指土地以及土地上的房屋等建筑物及构筑物。也有学者认为，房地产是土地财产、土地上的房屋财产及其衍生的房地产权益的总称。

我们认为，正确认识房地产的含义，应当把握两个方面的关系：一方面，房地产与不动产的关系。不动产是指不能依通常方法移动或者移动后会损害其价值的物。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”显然这里所指的不动产包括土地和地上定着物。此外，海域、矿产资源等也属于不动产的范围。从范围上看，房地产包括土地、土地上的房屋，而不包括林木、海域、矿产资源等。可见，房地产只能是不动产的一部分，因而不能将房地产等同于不动产。另一方面，房地产与房屋、土地的关系。房地产是就民事财产（权）而言的，侧重于它的社会属性；而房屋、土地是就自然物而言的，侧重于它的自然属性。因此，房地产与房屋、土地在范围上也是不同的。例如，建设用地使用权属于房地产的范畴，但不是土地，土地只是建设用地使用权的客体；而沙漠、冰峰、雪山、戈壁滩属于土地（领土）的范围，但并不属于地产。当然，由于房屋均属于民事财产的范畴，因而房产与房屋可以同等看待。综合上述两个方面，我们认为，房地产是指土地、土地权益以及地上建筑物、构筑物等房屋的合称。

房地产作为不动产的一种，在自然属性、经济属性和法律属性上具有如下特点：

第一，房地产具有固定性。概括地说，房地产包括地产和房产两部分，而两者的基础都是土地。土地在地域上是不可移动的，其开发、使用和转让都是在固定的地域上进行和完成的。因此，土地及固定于其上的房屋不能像其他商品一样，通过产品移动去满足异地需要。虽然房地产可以进入市场进行流转，房地产的权利主体会不断发生变化，但房地产本身的空间位置却不会移动，这就决定了在房地产投资中，空间位置的选择十分重要。

第二，房地产具有非损耗性。房地产的非损耗性，是指房地产及其使用价值不会因其利用被消耗掉，而是能够长期存在。就地产而言，土地具有不可毁灭的永久性，一些自然灾害虽然可能会给土地造成一定的毁坏，但只能破坏它的特定用途，土地仍然可修复或改为其他用途。就房产而言，房屋虽然会自然灭失，但一经建造即可以使用几十年甚至上百年。

第三，房地产具有保值和增值性。随着社会的发展、进步，人口的不断增加，人类生活水平的不断提高，人类对房地产的需求也日益迫切。土地是有限的、稀缺性的资源，建筑物本身虽会存在有形和无形的损耗，但土地的价格一般却会不断的上涨，这就会导致整个房地产的价格在不断增加，因而房地产具有保值和增值的作用。特别是在经济持续高速发展时期，由于固定资产投资规模的大幅度增长以及通货膨胀率居高不下，这种作用也就愈加明显。

第四，房地产价值具有差异性。房地产价值的差异性，是指不同地区的房地产在价值上存在着很大的差别。就地产而言，土地因其位置固定不变，故其价值受自然环境、社会条件的影响相当大，不同地理位置的土地在价值上会有很大差别。例如，在不同的城市，在同一城市的不同地段，区位好的土地与区位差的土地在价值上会明显不同。同时，不同用途的土地，其价值也会存在很大差别。例如，建设用地与农业用地、商业用地与公共用地、已开发利用的土地与未利用地等，在价值上都会存在很大不同。就房产而言，即使是外形、年代、风格、建筑标准完全相同的数幢建筑物，建筑在不同的位置，处在不同的环境，其价值也是不同的，甚至同一幢建筑物中不同的单元由于所处的楼层、朝向的不同，价值也不相同。

第五，房地产具有有限性。在房地产中，土地是自然生成物，不可能通过人的劳动而获得，具有不可再生性，属于不可再生资源。尽管在某些特定情形下，土地经过人的努力是可能扩大的，如人们可以填海造田而形成新的土地，可以对未利用地进行开发利用等。同时，土地也会因自然的力量而增加，如河流入海口每年会因泥沙的淤积而形成新的土地。但就总体而言，土地依然是有限的，人们不可能从根本上改变土地给付有限性这一限制人类发展的属性。正是由于土地的有限性，从而决定了房地产供给的有限性，即房地产的供给无法完全满足人类对房地产的需求，房地产的供给与需求的矛盾将日益突出。特别是在现代化的大城市，房地产供不应求的状况更为严重。

二、房地产的种类

（一）公有房地产与私有房地产

根据房地产的权利主体，房地产可以分为公有房地产与私有房地产。

公有房地产是指国家及公有制单位所拥有的房地产。例如，国家和集体所有的土地及房屋、国家机关及事业单位拥有的建设用地使用权及房屋等。

私有房地产是指私人所拥有的房地产。例如，自然人所拥有的房屋、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等。

区分公有房地产与私有房地产的主要意义在于，法律对这两类房地产流转的调整原则有所不同。原则上说，法律对私有房地产的流转一般没有严格限制。例如，自然人所拥有的房屋、建设用地使用权、土地承包经营权等都可以进行流转，宅基地使用权也可以随房屋而流转；而对公有房地产的流转则设有诸多限制。例如，国有土地和集体土地不得流转、国家机关的建设用地使用权一般不得流转等。

（二）经营性房地产与非经营性房地产

根据房地产的用途，房地产可以分为经营性房地产与非经营性房地产。

经营性房地产是指以从事经营活动为目的的房地产。例如，以工业、商业、旅游、商品住宅等目的所设立的建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式所设定的荒地承包经营权，企业用于生产的厂房等。

非经营性房地产是指并非以从事经营活动为目的的房地产。例如，国家机关、公益事业单位所拥有的建设用地使用权及房屋，乡（镇）村公共设施建设用地使用权，自然人所拥有的建设用地使用权及房屋、宅基地使用权及房屋等。

区分经营性房地产与非经营性房地产的主要意义在于，经营性房地产一般采取有偿方式取得，而非经营性房地产一般采取无偿方式取得。当然，无论是何种房地产，在流转时都可以采取有偿的方式。

（三）城市房地产与农村房地产

根据房地产所处的位置，房地产可以分为城市房地产与农村房地产。

城市房地产是指城镇国有土地范围内所存在的房地产。例如，城市国有土地、以国有土地为客体的建设用地使用权、城镇国有土地上的各类房屋等。

农村房地产是指农村土地范围内所存在的房地产。例如，农村集体土地、国家所有由农民集体使用的土地、土地承包经营权、宅基地使用权、集体土地上的各类房屋等。

区分城市房地产与农村房地产的主要意义在于，这两类房地产所适用的法律规范有所不同。对于城市房地产，应适用《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的规定；而农村房地产则不能直接适用《城市房地产管理法》的规定，只能参照适用。

（四）自由流通房地产与限制流通房地产

根据房地产流转是否受到限制，房地产可以分为自由流通房地产与限制流通房地产。

自由流通房地产是指权利人有权依法自由处分（如出卖、互换、赠与、出租、抵押等）的房地产。例如，出让建设用地使用权、城镇居民的房屋等。

限制流通房地产是指法律限制或禁止权利人自由处分的房地产。限制流通房地产包括两种情况：一是禁止流转的房地产，即法律不允许房地产的流转，如土地所有权；二是限制流转的房地产，即法律虽然不禁止房地产的流转，但在流转的方式、范围等方面给予一定的限制，如通过划拨方式设立的建设用地使用权等。

区分自由流通房地产与限制流通房地产的主要意义在于，法律对这两类房地产的流转要求不同。对自由流通的房地产，法律一般不对其流转设置限制条件；而对限制流通的房地产，法律对流转设置了严格的限制条件或禁止流转，违反流转的限制条件的行为无效。

（五）登记房地产与非登记房地产

根据房地产是否须经登记，房地产可以分为登记房地产与非登记房地产。

登记房地产是指依法须经登记，其权利才能发生效力的房地产。例如，建设用地使用权、房屋所有权等。

非登记房地产是指无须登记，其权利即可发生效力的房地产。例如，土地承包经营权、宅基地使用权等。但应指出的是，非登记房地产并不等于说就没有登记，只是在登记的效力上与登记房地产有所不同而已。

区分登记房地产与非登记房地产的主要意义在于，房地产权利成立的要件不同。登记房地产，其权利非经登记不能成立；而非登记房地产，其权利未经登记不影响房地产权利的成立。

三、房产和地产的关系

房地产是由房产与地产结合而成的。所谓房产，是指在法律上有明确所有权权属关系的房屋财产，即通常意义上的房屋。关于房屋，有广义和狭义两种理解。狭义的房屋是指能够供人居住、生活或者进行其他活动的建筑物；广义的房屋除包括狭义的房屋外，还包括构筑物如桥梁、道路、隧道、球场等。《城市房地产管理法》第2条规定：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。”可见，《城市房地产管理法》上所称的房屋是广义的房屋；所谓地产，是指土地及其相关权益。

在法律上，房产和地产是两种密切相关的财产。一般地说，房产和地产是结合在一起的。房产不能脱离地产而单独存在，但地产可以脱离房产而单独存在，如土地承包经营权属于地产的范围而不涉及房产。从房地产的物理属性上看，房产和地产是密不可分的，房屋建造在土地之上，依赖于土地的支撑才能存在；从房地产的作用上看，地产是房产的依托和基础，房产是地产的目标和用途；从房地产的形成过程看，土地开发与房屋建设总是一个并行或相继发生的完整过程，没有土地开发，房屋建筑就无法进行，而只有土地开发没有后续的房屋建设，土地开发就失去意义；从房地产的价值形态上看，房产价格通常包含土地价格，在一些西方国家，地产的价格通常包含着房屋的价格。

虽然房产与地产关系密切，存在着物理上的不可分割的关系，但由于各国的立法传统以及经济背景各不相同，各国在处理二者的关系上基本上采取了结合主义与分别主义两种立法模式。结合主义是将地产与房产结合作为一个不动产，房屋只是土地的附着物，不是独立的不动产。这是产生于罗马法的一种立法模式，德国民法基本上承继了这一原则。《德国民法典》第94条第1项规定：“定着于土地和地面的物，特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。”分别主义是将地产与房产分别作为两个独立的不动产看待，地产与房产可以分离。日本民法在地产与房产的关系上，采取了分别主义。

在我国，法律对房产与地产的关系一直实行分别主义。这种分别主义体现为如下两个方面：一方面，房屋所有权与土地所有权可以分离。在我国，土地归国家或集体所有，而房屋可以由任何民事主体拥有所有权，房屋所有权人不能享有土地所有权。另一方面，房屋所有权与建设用地使用权、宅基地使用权可以分离。在我国，由于土地所有权不能流转，因此，房产与地产的关系主要反映在房屋所有权与建设用地使用权、宅基地使用权的关系上。对此，我国法亦采取了分别主义。例如，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”第200条中规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”这些规定都表明，在房产与地产的关系上，我国法采取了分别主义。

尽管我国法在房产与地产的关系上采取了分别主义，房产与地产可以发生分离，但毕竟两者在物理上具有不可分性。因此，在处分问题上，应实行一体处分原则，以保存房地产的价值。一体处分原则主要表现为两个方面：一是建设用地使用权处分时，附着于该土地上的房屋一并处分。对此，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”这就是通常所说的“房随地走”原则。二是房屋处分时，其占用范围内的建设用地使用权一并处分。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《物权法》第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这就是通常所称的“地随房走”原则。