第三节 冲突法的博弈分析的研究现状

我们在阐述冲突法的博弈分析的研究现状时，必须首先探讨冲突法的博弈分析的可行性问题。无论从冲突法的历史发展、现实状况，还是从冲突法本身的特点、冲突法的内容来看，我们都可以运用博弈论的方法进行分析，其实冲突法的产生与发展就蕴涵着博弈论的思想。

一、冲突法博弈分析的可行性

（一）冲突法的产生

冲突法是指在调整涉外民事法律关系时指定应适用哪一国法律来判定当事人具体权利与义务的全部冲突规范及有关制度。由于这种民事法律关系所包含的因素涉及两个以上国家间不同的法律规定，就有必要根据各种法律关系的性质以及案件的具体情况决定选择哪一国家的法律来进行调整。这就是冲突法所要解决的问题。我们在前言中说道，冲突法的存在基础就是多元法律体系和法律共同体的存在。这是冲突法存在的必要基础，但并不是说有了多元法律体系和法律共同体的存在，就必然产生冲突法。当然没有多元法律体系和法律共同体的存在，肯定不会产生冲突法。对于国际民商事法律冲突产生的原因，冲突法的学者观点也不一致，有两原因说、三原因说和四原因说等，其中四原因说最为普遍。四原因说认为国际民商事法律冲突产生的原因有：（1）各国民事法律制度互不相同；（2）各国之间存在着正常的民事交往；（3）各国承认外国人在内国的民事法律地位；（4）各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。前两个原因是国际民商事法律冲突产生的客观原因，后两个是主观原因。没有国家之间的主观努力，就不会有冲突法。其实，后两个原因暗含着国家之间博弈的结果。我们假设国际社会只有两个国家，国家X和国家Y，那么它们在国际民商事活动中，对于外国人和外国法律有两种主要的策略：承认外国人在内国的民事法律地位、外国民事法律在内国的域外效力，拒绝承认外国人在内国的民事法律地位、外国民事法律在内国的域外效力。其博弈模型如下：

在这个模型中，一般会出现两种战略组合，即（拒绝，拒绝）和（承认，承认）。有两个问题必须要回答：为什么在12、13世纪以前没有产生冲突法？为什么冲突法产生于意大利？这两个问题其实就是12、13世纪以前为什么采取了（拒绝，拒绝）的战略组合？为什么从12、13世纪的意大利开始，又采取了（承认，承认）的战略组合？

在古代社会对外国人法律人格采取了否定的态度。在所有最主要的著名古代文明国家中都有这样一些实践和规则，表明外国人不是权利主体的思想。城邦的法律不适用于外国人，外国人既不能结婚，也不能取得财产，更不能就其所遭受的损害向法院提出赔偿请求。在古代，俘获战俘似乎是奴隶的一般来源。对此，福斯泰尔·德库朗热解释道：古代城邦是建立在宗教基础之上的，本国人与外国人不信仰同样的宗教，因此不能适用同样的法律。也就是说，厌恶外来人是一种自然情感。根据托马斯的一句名言，人只爱其所了解的。碰见不相同的人容易产生恐惧，尤其在野蛮时代。那时，少许一点不理解或表面的利益冲突就可以导致暴力的反应；无论是基督教的努力，还是现代司法组织给予的保证，至今都不能消除这些情感。同时，对外来人的这种不信任是与这样一种必然的观念分不开的：法律是政治社会的产物，它是用来支配该社会的；因此，只有该社会的成员才有资格要求享有法律给予的利益，成为权利的主体。

在罗马法时代，也没有产生冲突法。《罗马法大全》对于几乎是每个可以想象到的法律问题都给予了或者暗示了回答，但是关于适用外国法，却几乎一句话也没有说。查士丁尼在讨论各种法律的时候，两次重复了盖雅斯所著《法律教科书》中的一个教条，即所有受法律和习惯治理的民族部分地适用它们自己的法律，部分地适用人类共同的法律；前者他称为市民法，和后者即万民法相对立。但是盖雅斯和查士丁尼都没有指出，罗马的法院或者省长究竟会不会在某些情形之下适用外国法？马丁·沃尔夫评述道：只有在尊重外国法的情形之下，只有在具有像12世纪以后意大利城邦中的法律思想充满平等的气氛下，国际私法才能建立起来。罗马的法学家还远未有这种观念。他们对于本国法律的赞赏是合理的，但是由于他们赞赏本国的法律，可能使他们中的很多人轻视所有外国法律，包括希腊法律在内，以致他们连想也没有想到需要建立一些规则来适用这样低劣的法律。西塞罗在把罗马法同来喀古士、德拉科和梭伦所制定的法律进行比较时，感慨地说：“除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。”这句话可能表示了他那个时代的所有罗马知识分子的共同感觉。

公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，进入了种族法时代。在种族法时代里，法律只支配本民族，不以领土来划分法域，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。这一时期经历约400余年。随后，西欧建立了封建制的生产方式，形成割据局面，建立了许多封建王国，领土观念逐渐加强，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。在这种严格的属地法时代，外国人的法律地位受到了严格的限制。这种状况一直持续到12、13世纪冲突法的产生。

以上分析表明，12世纪以前既没有产生冲突法的客观基础，也没有产生冲突法的主观基础，外国人在内国不能成为民事法律关系的主体。不承认外国人的民事法律地位，就有没有必要承认外国法在内国的域外效力。（拒绝，拒绝）是那个时期的均衡结果。

在11世纪末和12世纪，近代意义的西方法律传统开始形成，12世纪被称为西方的“法律的世纪”。西方法律历史之所以能在12世纪前后产生质的飞跃，要归功于当时耦合的三个历史条件：基督教奠定了西方法律的道德基础；罗马法的复兴奠定了西方法律的知识基础；欧洲大学的经院主义方法奠定了西方法律的逻辑推理基础。国际私法正是随同西方法律传统的形成而诞生的。冲突法产生于意大利有其历史的必然性，12、13世纪的意大利无论是经济，还是政治方面以及法律理论方面都为冲突法的产生创造了条件。

意大利所在的亚平宁半岛的地理位置得天独厚，其在地中海的中心位置，使之成为东西方交往的枢纽。半岛的气候适于农业和畜牧业，盛产谷物、橄榄和葡萄。矿藏金属有铁、铜、铅和锌。森林茂密，出产木材。这种有利的地理条件，促进了资本主义的经济发展，带来了商业和手工业的繁荣，地中海北部形成了一些具有自治权的独立的城市共和国，如威尼斯、热那亚、米兰、波伦那、佛罗伦萨等。这些城市共和国有权颁布法令、进行审判。随着各城市人们的往来不断频繁，也就产生了大量的争议。各城市共和国在处理涉外民事案件时，如果本城市的“法则”没有规定，则依罗马法之规定解决。而当罗马法的规定与各城市“法则”的规定有矛盾的时候，就按“特别法优于普通法”的原则，依特别法解决，即依各城市国家的法律解决。但是，当各城市共和国的法律规定不一致时，应适用何法，罗马法没有谈到。如果仍然适用属地法解决，不利于商业贸易的发展。于是，巴托鲁斯站在双边的角度，提出了适用外国法的理论，即通过法则性质的分析，承认属人法的域外效力。冲突法的发展从此就拉开了序幕。根据上述的分析，我们可以将意大利从（拒绝，拒绝）的战略组合到（承认，承认）的战略组合的原因简单归结如下：（1）经济的发展促使城市共和国之间交往的必要性，产生了大量涉外民商事关系。（2）城市共和国之间具有共同的法律传统和文化传统，有着共同的语言，城市共和国又不属于现代的主权国家，承认对方的法律和对方人民的主体资格，不存在情感和政治上的障碍。基于此，我们还不能将当时意大利城市共和国之间的法律传统称为国际法律冲突，只能称为区际法律冲突。（3）在城市共和国之间进行重复博弈的过程中，发现承认外城市共和国的法律的得益大于不承认，于是它们之间的战略就逐渐转变为相互承认的战略。

巴托鲁斯的法则区别说经过法国和荷兰的发展，统治了冲突法领域长达五百年之久。19世纪德国的萨维尼提出了法律关系本座说，根本推翻了巴托鲁斯的法则区别说，实现了方法论上的变革。萨维尼认为法律关系与人的住所一样，有其本座，那么涉外民商事案件就应该适用本座地方的法律。19世纪还出现了另外两位冲突法学者，意大利的孟西尼提出了国籍主义，美国的斯托雷提出了属地主义。20世纪中后期，美国出现了冲突法的变革，提出了种种理论，对萨维尼的方法进行批评。尽管各种理论立论各不相同，但有一点却是人们不得不承认的，即在涉外民事法律关系中有时确实必须适用外国法或必须考虑外国法的存在。

（二）共同的研究对象

冲突法是研究人类行为的法律，具体来说是研究人们在涉外民商事活动中的行为问题。博弈论是研究人类行为的分析工具。两者之间具有共同的研究对象，我们就可以将博弈理论运用到冲突法的分析中。冲突法与博弈理论都离不开对人类行为的基本假设。新制度经济学关于人的行为基本假设主要有以下三个方面：（1）经济人的假设，即把人类行为界定为追求财富最大化。但新制度经济学的研究表明，人类行为的动机是双重的：一方面人们追求财富最大化，另一方面人们又追求非财富最大化。人类历史上制度创新的过程，实际上就是人类这种双重动机均衡的结果。（2）理性的假设。传统经济学假定经济人具备完全理性。但是新制度经济学放松了这一基本假设，认为人的理性是有限的。诺思认为人的有限理性包括两个方面的含义，一是环境是复杂的；二是人对环境的计算能力、社会认识能力是有限的。（3）机会主义倾向的假设。机会主义倾向就是指人具有随机应变、投机取巧、为自己谋取更大利益的行为倾向。

同时，在对冲突法的分析中，其包含博弈论分析的基本要素：（1）参与人。在冲突法中，参与人有两个方面，一个是作为冲突法主要主体的自然人和法人，他们是从事民商事活动中的决策主体；另一个是国家，它们是民商事活动中规则的决定主体以及执行主体。（2）战略。在不同具体的领域中，参与人的战略是不同的。简单说，自然人和法人在国际民商事管辖权中的战略有在不同国家起诉、被告有同意或申请中止等战略；在民商事解决途径中，双方当事人有选择诉讼、仲裁以及ADR等战略；国家在法律适用领域有合作性选法策略和非合作性选法策略等；在判决的承认与执行中有承认和不承认等战略。当然以上只是列举了少数主要战略，在实际情况下，参与人的战略具有无数性。（3）支付（效用）。冲突法中的效用主要有两个方面：国家利益和私人利益。在一定程度上，这两种利益可以用货币衡量。通过以上分析，冲突法是可以运用博弈理论进行分析的。

二、国内外的研究现状

20世纪中后期美国等西方国家博弈理论的发展，为其他学科的研究提供了研究方法和路径。博弈论研究在相互作用下人们的选择问题，其已经成为经济学家研究理性选择的重要的分析工具。博弈论具有广泛的方法论意义，其广泛地运用于经济学、社会学、政治学、军事学、国际关系学、外交学和法律等领域。有些学者开始自觉或不自觉地运用博弈论方法或思想来研究冲突法制度，试图找出法律冲突的利益原因及其解决的根本方法。

（一）国外研究现状

1．巴克斯特的“比较损害说”

在19世纪中期，德国的萨维尼所提出的法律关系本座说就暗含着博弈论的思想。1963年巴克斯特（William F.Baxter）在《斯坦福法律评论》发表了《冲突法与联邦政府》一文，被认为是冲突法经济分析的开端。尽管巴克斯特没有明确地使用经济分析的字眼，但却假定了州与州之间在法律适用问题上的博弈过程，考虑州的成本与收益，并提出了“比较损害说”（Com parative Impairment Theory），用以解决柯里的“政府利益分析说”的弊端，即在真实冲突的情况下，如何适用法律的问题。巴克斯特为此提出了比较损害的方法，衡量两州内部政策目标受损害程度，进而适用受损害较大州的法律。这种分析方法蕴涵了静态完美信息博弈的相关要素。

在巴克斯特看来，所谓“比较损害方法”，就是指导法院在审理真实冲突案件时适用这样一个州的法律，亦即如果不适用该州的法律规范，那么这个州的政策就会受到最大的损害。巴克斯特认为，法院在审理真实冲突案件时，总会遇到内部政策和外部政策这两种独特类型的政策目的。所谓内部政策，就是指解决每个州内私人利益之间冲突的基础；而所谓外部政策，则是指不同州私人利益发生冲突时所涉及的政策。巴克斯特指出，在具体的真实冲突案件中，内部政策或目的在一般范围内受到最少损害的那个州，其外部目的应该服从另一个州的法律的外部目的。换句话说，在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到了较大的损害。如果某州的内部目的受到了较大的损害，那么它的外部目的就应该予以实现，即适用它的法律。

我们假设一个涉外产品责任法律适用的案件，在案件中涉及X州和Y州，它们的策略都有两个：适用X州或Y州的产品责任法律。对于两州来说，巴克斯特假定得益为两州立法所体现的政策利益。我们可以将博弈图示如下：

从表面上看，两州的法律存在冲突。因此，X和Y均期望本州的法律适用于所有与该州相关的产品责任案件。X州可能非理性地坚持所有与本州相关的产品责任案件均适用本州法律。但每个州都意识到另一州也具有同样的谈判实力与技巧，也都可以采取“适用本州法律”的策略。因此，理性州之间的博弈结果是：X与Y均会放弃次要的政策利益，以追求最重要的得益，从而实现两州共同得益的最大化。在谈判过程中，两州的立法者会意识到该法律冲突的核心问题：X州倾向于保护生产者，而Y州则倾向于保护消费者。因此，X州的最大政策利益在于将本州的法律适用于涉及该州产品生产者的案件，Y州则期望本州法律适用于涉及该州的消费者的案件。两州的法律从表面上看存在根本冲突，但在具体的案件中，两州的政策利益却不存在真实的冲突。换言之，两者在产品责任上的冲突属于柯里所界定的虚假冲突，应适用与案件有政策利益的州的法律。对于真实冲突，应分析两州的内部目的和外部目的，适用内部目的受损害较大州的法律。这就表明，巴克斯特的分析方法蕴涵了静态完美信息博弈的相关要素。

2．古茨曼的“全球福利最大化”

古茨曼（Andrew Guzman）于2002年发表了《冲突法：新基础》一文，提出一种冲突法的新方法，将效率引入冲突法领域，以全球福利作为评价冲突法规则的标准。虽然古茨曼本人并未指出其采用了博弈论的分析方法，但实际上是通过个人与个人、个人与国家、国家与国家三个层面的博弈过程，将效率视为冲突法的基础，寻求民商事法律冲突的有效解决方法。

从个人角度看，古茨曼的分析着重于交易中的个人福利。其将交易分为直接方和间接方，行为对个人的效应也相应地分为直接效应和间接效应。在国际交易中，当事人博弈的结果就是达成协议，并带来正效应。在国家与其国民的博弈过程中，国家支持能够带来正效应的交易，而限制或禁止带来负效应的行为发生。从全球的角度看，法律冲突的最终目的，则在于支持能够给个人带来福利的行为，限制或禁止带来负效应的行为。因此，从国家间的博弈来看，最有效率的解决方式是国家间通过合作，在冲突法或实体法上缔结国际条约，避免国际民商事法律冲突。冲突法的任务也就成了建立一套法律体制以规制国际民商事法律关系，从而达到全球福利的最大化。

3．欧哈若的“冲突法的效率分析”

欧哈若（O'Hara）将冲突法的分析视角由原来的国家权力转向私人利益的经济分析，确立了冲突法的效率目标，以促进社会财富的最大化。欧哈若反对学者通过博弈分析得出的国家间合作的结论，认为当国家间在其各自的法律适用范围上面临零和博弈的情况下，很难进行合作。同时也批评了布里美耶（Lea Brilmayer）等人所提出的国家间合作与互惠的冲突法方法。布里美耶认为互惠的分析方法将冲突法视为国家间的囚徒困境博弈，而合作策略可使双方获得利益。当然单纯的囚徒困境并不能得出该结论，但可以通过重复博弈方法得出国家之间进行合作的解。欧哈若认为重复博弈虽然能够得出合作的均衡结果，但其考虑的是国家利益而不是私人利益，同时也没有考虑利益集团对国家的影响，其分析方法存在很大的问题与不足。

4．温考普的“冲突法的政策与实用主义”

澳大利亚学者温考普（Whincop）运用了博弈理论来分析冲突法相关问题。在他的《冲突法的政策和实用主义》一书和《承认场景：外国判决承认的博弈论问题》、《国际管辖权的三个实在理论》等文章中，对国际民事诉讼管辖权和外国法院判决的承认与执行问题运用了完美信息动态博弈和完美信息静态博弈来进行分析。

对于国际民商事诉讼管辖权问题，温考普运用了个人之间完美信息动态博弈理论分析。其提出了分析关于国际民商事案件实施管辖权的三种理论，其一为功利主义方法，即衡量一国的效用，以效用最大化决定管辖权的范围；其二为道义主义方法，只有在对被告公正的情况下，一国法院才受理案件；其三为政治方法，一国的管辖权规则受本国利益集团操纵，是否对案件实施管辖，是利益集团对政治决策影响的结果。在上述方法中，第一种方法采用了博弈论的方法。其通过博弈树的形式并采取了逆向归纳法来进行分析，首先由原告先行动，选择在A国或者B国诉讼，被告在原告采取行动的基础上，决定自己的行动和策略，要么同意在A国或B国诉讼，要么提出管辖权异议，申请中止诉讼，双方都知晓对方所采取策略的最终收益。在两种不同的博弈结构中，通过逆向归纳法，得出了各自的纳什均衡，即：（A国诉讼，同意）和（B国诉讼，同意）。当然，其也指出了用博弈分析的不足，管辖权异议对双方成本是相同的假设是存在问题的。

对于国际民商事判决的承认与执行问题，其运用了国家间的完美信息静态博弈理论分析，采用了囚徒困境博弈和重复博弈方法。各国的策略主要有两种：承认与不承认。有几个因素影响国家采取承认策略，即承认可能为外国当事人谋取收益、不承认可以为本国带来经济利益、律师青睐不承认外国法院的判决等。表面上看，承认问题陷入了囚徒困境，各国都采取了不承认的最差策略。但以上的假设是存在问题的，即使关于囚徒困境的假设是成立的，国家之间仍然可以将该博弈转换为重复博弈，从而使国家之间达到合作的博弈均衡。

（二）国内研究现状

与国外学者的研究相比较，我国学者对冲突法的博弈分析才刚刚起步。研究的特点主要有两个方面：一是对个别冲突法问题进行博弈分析，没有将博弈理论运用到冲突法的整个领域，或者说并没有用博弈理论来构建冲突法新的分析框架；二是主要运用静态完全信息博弈和动态完全信息博弈，没有深入探讨冲突法的不完全信息博弈分析。目前，国内这个领域具有代表性的学者有厦门大学法学院徐崇利教授等。

徐崇利教授在《承认与执行外国法院判决的博弈论分析》一文中认为，西方国家的国际私法学界开始以博弈论研究外国法院判决的承认和执行问题，主要采取两种模式，即将之作为“法律现象”，或视为“贸易问题”进行分析。同时认为，这两种研究方法各有侧重，但也各有偏颇：前者对各国“共同合作”（相互承认和执行对方法院的判决）的利益重视不够；而后者则在一定程度上忽视了各国选择“背弃”（不承认和执行外国法院判决）战略的利益所在。徐教授在分析以上方法不足的基础上，认为只有将两种视角的分析结合起来，方能对外国法院判决承认和执行的博弈结果作出比较全面、客观和准确的评估。而且西方学者对外国法院判决承认和执行现象的博弈论分析，只注重各国从中获得“绝对利益”的机理，对其中“相对利益”问题的研究则付诸阙如。这样，徐教授就提出了运用“复杂的协调型博弈”理论等对这方面的利益分配作进一步的论证。

我国台湾地区辅仁大学法律学系博士生、台湾高等法院花莲分院法官、东华大学兼任讲师赖淳良在《论合作型选法策略》一文中，主要运用博弈论的思想论证合作型选法策略，并认为涉外民事案件的处理，面临了法律秩序内在统一性和个人私法上权利保障的冲突。为了解决这一问题，作者提出了合作型选法策略，即国家或者不同地域的统治机构在处理涉外案件上，可以采取一种有利于相关国家法律适用上利益的做法。其运用博弈理论分析了确认选法政策存在的可能性以及必要性。

中国政法大学教师、武汉大学国际私法博士曾涛的博士论文《示范法比较研究》第六章（示范法的理论基础）第五节的题目就是“博弈论的分析”。该文认为示范法作为一种法律统一化方法，其本身是一种制度安排，也就是通过学者或学术机构从现实需要出发，并在学理基础上制定出示范规则，用以推动现实中的法律统一，示范法的实现方式是由各法域立法主体的分别采纳，从而从总体上逐渐推进各法域规则的统一。曾涛用博弈论对示范法制度设立和制度执行进行分析，前者采用了合作博弈和协调博弈的思想，后者采取了多人博弈的思想。

笔者则主要运用非零和博弈思想，提出中国区际法律传统的产生、解决中国区际法律冲突的原则及其步骤符合了双赢思想。

武汉大学研究生孔令杰则在其硕士论文中认为，应该以私法冲突的公法性和私法性为着眼点，运用博弈论等经济学理论，对国家间私法冲突层面和私人间私法冲突层面的避免冲突、避开冲突和解决冲突等进行详细分析。

（三）国内外研究的不足

博弈论作为一种方法运用到冲突法中，不仅需要博弈论的知识，而且需要冲突法的知识。这两个方面的知识都具有太强的理论性，如何将两者较好地结合起来，确实是一个比较难的课题。就目前国内外学者的研究来看，也只是将博弈论的方法初步引入到冲突法中，用博弈论的思想重新阐释冲突法的机理。总的来说，首先，无论是国外学者的研究还是国内学者的研究都是对冲突法的某些方面进行博弈分析，或者只是运用博弈理论中某一方面论述冲突法，没有将两者全面完整地结合，缺乏整体性。其次，都是将博弈论某一种模型运用到冲突法的分析中，缺乏系统性的研究。因为冲突法本身的复杂性，运用博弈论方法的局限性，目前的运用只能说是对其思想的运用，缺乏深入的研究和数量的论证。但不管如何，博弈论将越来越多地被用来分析冲突法等问题。本书的目的也不在于建立一种冲突法的新理论，而是为了建立冲突法的博弈分析的新的框架和新的视角。