五、知识产权的保护

知识产权一经国家机关授予，即受法律保护。由于知识产权及其保护对象的特殊性，传统的财产权保护制度已不能完全适用，因此知识产权法在保护范围和侵权行为方面往往作出一些特殊规定。

（一）知识产权的保护范围

对于一般财产所有权来说，其客体为有形的动产或不动产，该类客体本身即构成权利的保护范围，法律保护所有权人对其有形财产进行占有、使用、收益和处分的权能，无需作出特殊规定。一般而言，有形动产之大小、形状，有形不动产之位置、外观，即可表明此物与彼物的区别，展示本权与他权的界限。不问客体物的内容、性能、用途、价值、表现形式如何，所有权人对各个客体物所拥有的基本权能是一样的，所有权制度一般没有所谓限定保护范围的特别条款。

作为知识产权客体的精神产品则是一种无形财产，它的保护范围无法依其本身来确定，而要求法律给予特别的规定。在限定的保护范围内，权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利，超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第二人对知识产品的合法使用。例如，专利法规定，专利权人的专有实施权的范围以专利申请中权利要求的内容为准，即是根据专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度来确定；商标法规定，商标权人的使用权范围，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，但商标权人对他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均享有禁止权。这说明，知识产权专有性只在法定范围内有效。关于知识产权保护范围的规定，其特点不仅表现为一种权项范围的“界定”，而且表现为效力范围的“限制”。为了防止创作者、创造者的专有权成为公众获取知识和整个社会发展科学文化事业的障碍，知识产权法还允许权利人以外的其他人在一定条件下自由使用受保护的知识产品，例如，著作权法中的“合理使用原则”、“法定许可使用原则”，专利法中的“专利权用尽原则”、“临时过境使用原则”、“先用权人使用原则”等，都是在知识产品的使用中对专有权利行使的限制，即是法律对知识产权保护范围的限定。

（二）侵犯知识产权行为的基本特征

侵犯知识产权的行为与一般侵权行为有着相同的法律性质，又有着相似的法律后果。但由于其侵害对象的不同，侵犯知识产权行为表现出自己独有的基本特征：

（1）侵害形式的特殊性。侵害一般财产所有权的行为，主要表现为侵占、妨害和毁损。这些行为往往直接作用于客体物的本身（如将他人的财物毁坏、强占他人的财物等），与客体物之间的联系是直接的、紧密的；侵权行为的具体内容，涉及占有、使用、收益和处分各个方面。而侵害知识产权的行为主要表现为剽窃、篡改和仿冒，其施加影响的对象是作者、创造者的思想内容或思想表现形式，与知识产品的物化载体无关。与对有形财产的侵权行为不同，对知识财产的侵权行为在形式上似乎并不影响知识产权所有人的权利行使。例如，他人对作品的非法“占有”，并不意味着权利人同时失去这种“占有”；对作品的非法使用，也不影响权利人对其作品继续使用。这种行为之所以构成侵权，在于它是对权利人“专有”、“专用”权的侵犯，是对知识产权绝对性、排他性的违反。

（2）侵害行为的高度技术性。由于科学技术的不断发展，生产方式的不断革新，使公众消费能力大大提高，社会生活内容呈现出科技化、现代化的趋势。在这种情况下，出现了一些新型的侵权行为。这些新型的侵权行为多为侵犯知识产权的行为。侵害知识产权行为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当程度的“技术含量”。该类侵权性的使用行为一般要凭借相应的技术手段，因而较之一般财产权侵害行为更具有隐蔽性和欺骗性，并由此在侵权行为之防范、侵权责任之认定、侵害后果之避免等方面带来相当的困难。

（3）侵害范围的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征，合法使用与侵权使用通常在同一时空条件下产生。在知识产品利用极为便利的条件下，使用行为极有可能构成侵权行为，且受侵害的对象往往不是某一单项权利。普遍存在的侵害行为有两个重要表现：一是个体侵权行为“普及化”。静电复印技术与电子录制技术的推广与运用，使得非法复制行为日趋盛行。二是高科技侵权行为“国际化”。在国际互联网络空间里，知识产品可以极快极方便地在全球范围内传播，为不同国家的不同主体所接受和利用（包括合法使用和非法使用），跨国侵权行为成为一件容易的事情。

（4）侵害类型的多样性。在立法例上，侵害知识产权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定有不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权，有两种含义：一是指行为人的行为本身并不构成侵权，但其行为帮助和导致了直接侵权的发生，因而对知识产权所有人造成了损害，亦称“二次侵权”，例如，故意出售、出租、进口侵权复制品的行为。二是指“行为人”并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任，例如，雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为。上述间接侵权人与直接侵权行为人应承担共同侵权责任。可见，在侵权损害方面，知识产权法较之一般财产权法的规定更为严格。

（三）侵犯知识产权行为的归责原则

归责原则是确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和规则，它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。在侵权行为法中，责任有着特定的意义，往往被赋予侵权之债、侵权损害赔偿等规范性内容。德国学者拉伦茨（Larenz）认为，“归责是指负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。归责原则应为侵权赔偿之归责原则。在我国，有的知识产权专家对归责原则的“责”作扩大解释，将停止侵害与赔偿损失都归结为无过错责任之后果。

归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。

无过错责任原则是随着工业革命的完成而产生的，其重要使命在于处理现代化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。无过错责任的基本思想在于对“不幸损害的合理分配”，而不是制裁“反社会性”之行为。一般认为，企业的经营、交通工具的使用、产品的产销等，概为现代社会之必要经济活动，其本身不具有“反社会性”；而侵犯知识产权行为本质上应为“反社会性”行为，不能归类于社会之必要经济活动。侵犯知识产权的赔偿责任意在制裁不法行为人，而并非是“不幸损害的合理分配”。

国外相关立法例未明确规定无过错责任。有学者引用《德国著作权法》第97条、《德国商标法》第14条的规定：“受侵害人可以对有再复发危险的侵权行为，即刻就采取下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款是对无过错责任的确认。其实不然，对于有再次复发危险的侵权行为，行为人虽无过错，但侵权行为仍得以成立，而侵权赔偿责任并不当然成立。德国法的上述规定表明，损害赔偿责任当以侵权人主观上有过错为构成条件。至于要求停止侵害的禁令救济，不属于侵权赔偿之债的范畴，亦无需以过错为构成要件。以其保护方法来看，应归类于“物上请求权”的范畴。

《知识产权协定》是否规定了无过错责任，尚有争议。该《协定》第45条第1款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”关于第1款将过错责任作为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，学者并无歧见。第2款是否可以作为无过错责任原则适用的国际法依据，对此却看法不一。有的学者主张将其作为某些侵犯知识产权行为的归责原则，以此提高保护水平，适应加入世界贸易组织的形势。多数学者认为，返还所得利润概为不当得利之债；支付法定赔偿金，亦为补充过错责任不足的公平责任原则。上述情形都不宜作出无过错责任原则的理解，重要的是，《知识产权协定》的上述规定是一个选择性条款，不应作为国内相关立法的当然选择。我们认为，在采用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则较为适宜。过错推定责任较一般过错责任严格。一旦损害发生，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无抗辩事由，或抗辩事由不成立，即确认行为人有过错并应承担责任。实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有助于制裁那些虽无主观过错但缺乏抗辩事由的侵权行为人。

归责原则是侵权行为法的核心问题，知识产权的侵权损害赔偿究竟采取何种归责原则，有待于学术界的深入研究和相关立法的确认。

（四）对侵犯知识产权行为的法律救济

法律对于知识产权的保护是多层次、多角度的。《知识产权协定》详细地规定了侵权救济措施及防止侵权的措施。我国相关法律也规定了权利救济的各种途径。

1．民事救济措施

民事救济措施具有维护权利状态或对权利人所受损害给予补偿之作用。一般来说，民法对所有权的保护是通过赋予权利人以请求确认所有权、排除妨害、恢复原状、返还原物、赔偿损失等请求权的方法来实现的。这就是物权之诉和债权之诉的保护方法。而知识产权的民事救济，主要采取请求停止侵害和请求赔偿损失的方法。由于客体的非物质性特征，在物权之诉中，知识产权主体并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济方法。在知识产权的民事救济措施中，请求停止侵害是一种物权之诉，既包括请求除去已经发生之侵害，也包括除去可能出现之侵害。由于知识产品的特性所致，停止侵害是排除对权利人行使专有权利之“妨碍”，而不可能是制止对权利客体即知识产品之“侵害”。请求赔偿损失则是一种债权之诉，其填补损害的方式即是金钱赔偿。侵犯知识产权的损害赔偿额，主要有两种计算方法：一是按侵权人在侵权期间因侵权行为所得之利润计算；二是按权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失计算。如果权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，则可以适用法定赔偿的有关规定。

2．刑事救济措施

关于侵犯知识产权罪的类型，《知识产权协定》对各缔约方作了最低要求的规定，即至少应制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪，但其适用条件有二：一是侵权使用达到一定的商业规模，二是非法使用人主观上出于故意。实际上，各国立法关于侵犯知识产权罪名的规定，一般都超出了《知识产权协定》的最低要求。我国《刑法》在“侵犯知识产权罪”与“扰乱市场秩序罪”的章节中，规定了侵犯商标权罪、侵犯专利权罪、侵犯商业秘密权罪、侵犯商誉权罪等各种犯罪行为，其罪名涉及侵犯知识产权的主要领域。同时，对上述各罪，规定了有期徒刑、拘役、管制、罚金等各种刑事处罚。

3．行政救济措施

关于行政救济措施，《知识产权协定》要求各缔约方加强司法机关的权力，以建立一种对侵权行为的有效威慑。其内容包括：在不给任何补偿的情况下，有权命令对侵权的商品进行处理，禁止其进入商业渠道，或者将上述侵权商品予以销毁；此外，还有权命令，将主要用于制作商品的材料和工具进行处理，禁止其进入商业渠道，以尽可能地减少进一步侵权的危险。此外，《知识产权协定》还规定了海关中止放行制度：当受害人发现有侵权复制品经由海关进口或出口，则可向有关行政或司法机关提供书面申请和担保，由海关扣押侵权复制品，中止该类商品的放行。如果海关查实被扣商品系侵权复制品，则予以没收；如果扣押错误，则申请人应赔偿被申请人的合理损失。我国相关立法所采取的行政救济措施与《知识产权协定》相当，具体说来，有训诫（警告）、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品和侵权设备以及罚款等措施。