第五节 强制缔约

一、强制缔约的概念

强制缔约，是指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。或是一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或是一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。这里的负有与相对人签订合同义务的权利主体，叫做缔约义务人。

合同自由是合同法的基本原则，强制缔约却排斥了缔约自由，通常也会排除当事人双方共同决定合同内容的自由，所以，它只有在具备特别理由的情况下才应被法律承认。法律基于特别理由而承认强制缔约，最好表现为法律明确规定某类合同的当事人负有必须缔约的义务。如果因种种原因法律对此未设明文，但在特定场合若不缔约就意味着当事人故意侵害社会公共利益、社会公德（公序良俗），那么应当解释为有关当事人负有强制缔约的义务。

有的行政命令，例如，工商银行等四家国有银行第一次不良贷款剥离和接受，完全符合强制缔约的特征和构成，产生了强制缔约义务。

强制缔约仍采用要约和承诺的程序，只是一方当事人负有必须承诺的义务。

二、强制缔约的分类

强制缔约因所依据的区别标准的不同而有若干分类，如强制要约与强制承诺、直接强制缔约与间接强制缔约。

（一）强制要约与强制承诺

按照强制义务所处的阶段的不同，强制缔约可被区分为强制要约与强制承诺。

所谓强制要约，是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立。如自动售货机、无人售票车、收费性公园等营业的设置即是，在这些交易形式中，其营业本身就是以向社会公众公开、持续地发出要约的方式进行的，故而企业不得随意撤销其要约，无正当理由时也不得拒绝相对人的承诺。所谓强制承诺，有学者称之为强制缔约，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。总体而言，强制缔约制度主要是为了保护人们的生活利益或维护公共秩序而对个人或企业的缔约自由作出的限制。

区分强制要约与强制承诺的法律意义在于：（1）能够明了负担强制缔约义务的主体，为确定拒绝强制缔约者的法律责任提供前提。（2）违反强制要约义务场合，强制义务人履行义务不一定导致合同的成立，换句话说，只有在相对人愿意承诺的情况下合同才能成立；违反强制承诺义务场合，强制义务人履行义务可以使合同成立。

（二）直接强制缔约与间接强制缔约

按照强制缔约义务是否来源于法律的直接规定，强制缔约可被区分为直接强制缔约与间接强制缔约。

法律对强制缔约设有明文的，学说上称为直接强制缔约（Unmittelbarer Kontrahierungazwang）。在我国，法律、法规直接规定的强制缔约有以下几种：（1）公共运输领域的强制缔约义务（《合同法》第289条，《铁路法》第14条的推论）;（2）电信企业的强制缔约义务（《电信条例》第17条第2款等）;（3）供电企业的强制缔约义务（《电力法》第26条第1款，《电力供应与使用条例》第32条）;（4）供水企业的强制缔约义务（《水法》第21条第1款）;（5）供气、供热的企业的强制缔约义务（《合同法》第184条）;（6）医院及医生在危重病人就医、急诊情况下的强制缔约义务（《医疗机构管理条例》第31条，《执业医师法》第24条）;（7）保险业的强制缔约义务（《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款）。

所谓间接强制缔约（Mittelbarer Kontrahierungszwang），是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定，而是通过法律解释而存在的现象。此类强制缔约是否得到了法律的承认，在德国虽有疑问，但有肯定的判决。由于我国现行法未臻完善，有些服务为消费者所必需却尚无强制缔约的法律明文，我国法承认间接强制缔约确有必要。在目前，至少应当包含下述间接强制缔约的种类：（1）建设用地使用权续期场合的强制缔约义务；（2）商店在一定条件下的强制缔约义务；（3）理发、住宿、餐饮等服务业在一定条件下的强制缔约义务；（4）地役权制度中的强制缔约义务。

区分直接强制缔约与间接强制缔约的法律意义在于：直接强制缔约的请求权基础非常具体，一般也比较明确，法律适用相对简单；而间接强制缔约的法律依据，需要借助于法律解释才能最终确定下来。有的间接强制缔约源于法律的基本原则，如公序良俗原则等；有的则源于对某具体法律规定的解释。就是说，间接强制缔约的法律适用相对复杂，假如解释和适用法律之人的法律理念和法律素养欠缺，将某个案确定为间接强制缔约有可能是不适当的。

三、合同的成立

多数说认为，尽管“强制”与“相互一致”未尽吻合，但强制缔约并未取代缔约所必需的要约和承诺，基于强制缔约而形成的关系仍然是法律按照当事人各方合意的内容所赋予的，这种关系中的债权债务与在通常交易中所产生的债权债务没有质的不同，所以把这种关系认定为合同关系而非法定债的关系，有其理由。合同义务人倘无正当理由而拒绝订立合同时，除应受各该法律所规定的刑事罚或行政罚制裁外，相对人自可对合同义务人起诉并经强制执行而强制其履行缔约义务，如因而致相对人发生损害的，于直接强制缔约的情形，则可构成违反保护他人法律的侵权行为，相对人可请求损害赔偿；于间接强制缔约的情形，则可构成故意以违背善良风俗的方法，加害于他人，成立侵权责任。这些意见合理，值得我国法借鉴。

在强制缔约与形成权及其行使并存的情况下，有观点认为，当事人之间立即成立合同，在承租人行使优先购买权的情况下，就是如此。反对的意见则主张：“不能判令出卖人直接按照与第三人约定的同等条件与承租人签订买卖合同。通过无效之诉，按照‘买卖不破租赁’的原则，承租人的利益同样可以得到应有的保护。”需要注意的是，按照法释[2008]15号、法释[2009]11号等司法解释，第三人和出租人就租赁物签订买卖合同不因承租人行使优先购买权而归于无效，至少第三人为善意时应当如此。这样，承认出租人负有强制缔约义务，且出租人和承租人之间因优先购买权的行使而自然成立买卖合同，形成就同一租赁物而成立两个买卖合同的局面。

通过强制缔约方式所形成的合同内容，有国家或行业标准的，依该标准确定；无此标准的，按合理的标准确定。例如，电价、水价、公共交通的票价、出租票价等都经由物价部门确定或核准。经过核准或确定的价格，有些是固定的价格，有些则是一个幅度，具体价格可以在该幅度内浮动。假若允许缔约义务人任意要价，对用户和消费者不免过于苛刻，强制缔约制度的运行结果可能违背设立的初衷。

四、拒绝缔约的法律后果

缔约义务人无正当理由而拒绝缔约，致相对人以损害，宜区分情况而确定其后果：

1．在强制要约的情况下，拒绝发出要约，可成立缔约过失责任，或侵权责任。在强制承诺的情况下，按照少数说，负有强制承诺义务的一方不履行其义务，构成违约，应当承担违约责任；而按照通说，结果有所不同：相对人需要缔约，责令缔约义务人签订合同又不违反现代伦理的情况下，应当强制缔约义务人与相对人签订合同。

2．缔约义务人拒绝缔约给相对人造成的损失，未能因强制缔约而得到填补的，缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。于此场合，需要缔约义务人没有正当理由地拒绝缔约、相对人存在着因拒绝缔约而遭受损失、缔约义务人对此有过错以及因果关系四个构成要件。

站在立法论的立场，制定中国民法典或修正合同法时，专设法律条文集中规定缔约义务人无正当理由地拒绝缔约的法律后果，亦不失为一种可以接受的方案，在保持现行《合同法》第58条现状的前提下，尤其如此。

在中国现行法上，违反强制缔约义务的，还可产生行政责任（《执业医师法》第37条第2项等规定）。缔约义务人无正当理由拒绝缔约时，责令其承担行政责任，迫使他（们）尽可能地与相对人实际缔约，更凸显了我国要求公共服务行业实际地乃至优质服务，而非以金钱赔偿替代实际服务的立法政策。这是值得肯定的。