我国宪法上的紧急状态条款研究
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第一章 紧急状态的基本理论

第一节 紧急状态的概念界定

一、界定紧急状态概念的缘由

首先,本书以宪法文本(宪法典)为依据,对我国宪法上的紧急状态条款进行研究。宪法条款研究必然要以宪法条款中核心概念的确立为前提,因为文本研究的实质是对宪法条文和规范的解释,而宪法条文与规范的最基本的构成单位是宪法概念。所以研究紧急状态条款的首要任务是界定紧急状态的概念。“以宪法概念为切入和突破口,由概念而规范,由规范而原则,以至于整个文本,对宪法文本进行研究可能是一个较为可行的路径。”(注:王贵松:《宪法概念的认知方法及其反思》,载《浙江学刊》2006年第3期。)因此,只有明确了宪法文本研究聚焦的问题所涉及的核心宪法概念,文本研究才具备了基本的逻辑起点和话语单位,进而以此核心概念为突破口,逐步扩展至对宪法条文、宪法规范、宪法原则乃至整个宪法文本的解读。如此,才能充分运用宪法解释的方法条分缕析、点面结合、循序渐进地探索宪法文本中所要研究条款的核心要义和价值精髓,全面理清条款本身的内涵和价值面向,以及这些条款与其他条款以及整个文本之间的内在逻辑关系,还有这些条款的外部法律效力。可以说,明确宪法概念的内涵是进行宪法文本研究的核心问题。

其次,紧急状态是一种例外状态,许多宪政体制的本质特征和优势在紧急状态下无法得到常态下的解释与运用,人权限制在一套特有的法律装置下被合法化,国家权力以恢复宪政秩序为名而极度扩张与集中,凡此种种使整个国家的安全与人的自由和权利之间存在着极大的张力,也涉及整个民族、国家的根本性问题需要在紧急状态下得以迅速解决。在这些根本性问题解决之前,首要的问题是:紧急状态是什么?如何界定其内涵和外延、勾勒其特征?只有明确了紧急状态的概念和特征这一先决问题,才可判断该情况是否具备进入法学中紧急状态的讨论视野中,进而才得以继续讨论国家紧急权力的行使的时间、条件、存续期间,相关后果才能明确,极端状况下的人权限制与保障制度设计才能具备合理的外部条件和制度基础。

再次,对研究对象的概念予以明晰化、确定化,是法学研究的前提性工作,“科学的表达与分析则要求交流伙伴之间所使用的概念尽可能清晰,没有清晰的法律概念,法律研究就失去了意义”(注:〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第90页。)。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚和理性的思考法律问题。没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬”(注:〔美〕E.博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第504页。)。而从一般的法学方法论的角度来看,概念的功能主要表现在:第一,承认、共识,即储藏价值和减轻思维的工作负担。概念形成的过程,也是价值共识从个体到群体得以形成并负载在法律概念之上的过程,在确定某一法律概念时,其所蕴含的价值内涵是必须考虑的部分,价值就被存储在概念中去了。“经价值共认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共认的过程中,把价值负荷上去;且必须完成这个阶段,符号才有负载价值消息的能力……它是特定价值经由个别的承认到群体的共识融入特定文化的过程,也是利用概念来思维所以减轻后来者之思维以及说服上之工作负担的基础”(注:同上书,第72页。)。第二,“当法律概念负载了价值,便可应用法律概念来传递消息,并利用逻辑的运作来减轻思维的负担,盖将法律所肯定的价值概念化后,可把很多复杂之价值或技术的考虑隐藏在法律所运用之用语里,使得后来者不必再重复去考虑这些事情。”(注:〔美〕E.博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第73页。)。第三,“承认、共识及储藏价值过程之省略”(注:同上书,第76页。)。也就是说,形成一个概念的过程,也是一定的价值理念得到共识和承认,并存储、积淀于概念,并以之进行消息传递,以相对确定的价值共识来减轻思维负担的过程。而强制力或“无限好意”是无法省却这一过程的。

最后,由于语词本身的模糊性、不确定性和多变性,使得紧急状态在理论研究和实践中成为一个歧义丛生、难以把握其内涵与外延的概念。从现有的研究成果来看,在不同的价值理念、方法论指导下,有关紧急状态概念的阐述可谓林林总总、不胜枚举。与紧急状态相关的概念有十多种,例如,戒严、军事管制、危机、突发事件、宪政独裁、围困状态、战争、紧急命令、动员戡乱、紧急动员、宪法障碍、例外状态等等。这就使得紧急状态无法在一个共同的话语系统中进行交流与研究。

一个不可否认的事实是,从法学研究和法律实践的角度来看,作为一个法律概念,紧急状态首先应该是宪法上的概念,只有明确了宪法文本上紧急状态的概念,并以宪法文本为起点和依据,相应的理论研究才能在实证分析的范围内找到最根本的研究起点;相应的立法、执法和司法实践才能获得根本性的法律依据和终极的正当性判断标准,由此而建立起来的紧急状态理论体系和制度架构才会具有一个规范的、稳定的话语系统,由此而构建起来的理论才具有规范性和系统性,由此而建立的制度才具有可预期性和可操作性。从语言学的角度来看,法与语言密不可分,概念作为语言的基本单位和一般的思维方式,对于语言的传播和表达发挥着更为重要的作用。语言的优劣在一定程度上取决于概念的确定性,而法的发达程度与语言的优劣成正相关关系。“法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣”(注:〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第151页。)。但是,目前的研究很难发现完全以宪法文本为依据,从宪法文本所蕴含的价值理念与目标追求,以及宪法文本所确立的紧急状态的范围来研究紧急状态概念乃至紧急状态制度。由此导致的结果是,现有的紧急状态研究,无法形成一个规范、准确、稳定的研究话语平台。对于紧急状态的内涵和外延的研究并不是完全遵循我国宪法文本上的规定。在此现状下所进行的理论研究,无法为现有的立法和应急实践提供规范的、合乎宪法规定和理念的理论指导。同时,相应的法律制度也无法完成其应当担负的历史责任。“只有具备语言上的精确性,法学才能完成其在国家和社会中的使命”(注:〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第87页。)。如此一来,现有的立法要么无法完全体现宪法的规定,要么偏离宪法的精神和原则,无法形成以宪法为统领的、协调统一的紧急状态法制体系。而这在现有的立法实践中,已经有所凸显。因此,厘清紧急状态的概念,可以为研究紧急状态构建一个交流与通话的语言平台,创设一个确定的语义空间,构建思维的路径与通道。

二、界定紧急状态概念的方法

本书所研究的“紧急状态”是指《宪法》第67条第(20)项、第80条、第89条第(16)项所规定的紧急状态。宪法也是法,规定于宪法文本的概念,首先是法律概念,同时也是宪法概念。宪法概念具有和法律概念相同或相似的构成、特征和意旨。同时,宪法概念又具有独立性。“宪法概念是法律概念的一种,自然具有法律概念的一般特征和构成,但是它毕竟又不同于一般的法律概念,否则即丧失了其独立存在的意义”(注:王贵松:《宪法概念的认知方法及其反思》,载《浙江学刊》2006年第3期。)。宪法概念和法律概念的不同在于,宪法概念更加具有政治性、概括性、抽象性和开放性。如果宪法概念缺失了其独有的宪法品性,那么由宪法概念组成的宪法条文就丧失了宪法条文的特性,而由宪法条文所组成的宪法规范和宪法文本就难以发挥宪法对社会生活的基础性调整作用,也无法成为整个法律体系的价值基础和制定、实施法律的根本依据。紧急状态属于法律概念,但同时也是宪法概念,而以宪法文本为研究对象,对紧急状态条款进行研究,更应当突出紧急状态作为一个宪法概念的内涵和外延。

界定一个宪法概念,首先应当遵循界定法律概念的一般方法和思维模式,在此基础上,再突出宪法概念独有的品格特性。紧急状态概念的界定亦应当遵循这样的方法和思路。

从法学方法论意义上讲,界定法律概念的主要方法是:第一,概念所涵摄的特征充分且必要。即确定概念不在于概念设计者已完全掌握概念指称之对象的一切重要特征,而在于通过对概念的目的之考察,认为这些为概念设计者所保留的特征为构成概念充分且必要的条件。第二,注意法律概念的取向。一个概念一旦进入法律的视野,就不能完全用日常意义上的语义去阐释,必须结合所在的法律规范和法律制度的目的去考察。因此,首先,法律概念为一定的目的而产生,在法律概念的构成上必须考虑法律概念是否具备实现预期之目的或价值。同时,衡量一个概念是否妥帖也应从其目的入手,也就是说,看其是否具备实现正义于人类共同生活之上的功能。由此可见,概念的建构过程,也不可避免的蕴含着正义的价值取向。其次,为合理化而将价值概念化。法律概念只有规范价值而不具有叙事价值。因为法律概念的功能本来就在于规范社会行为,而不在于描述事实。法律概念仅仅是一种规范社会行为的手段,所以更应当关注概念产生的最初意义和目的,即实现社会所期待的公平正义。由此,取舍对象特征和涵摄价值成为界定和建构概念不可或缺的重要内容。没有特征的取舍,概念的形式就无法构成。缺失了价值,法律概念就不具有实质内容。而且以抽象化形式出现的概念在适用的过程中,极有可能偏离其本来的意旨所在和价值意蕴,无法实现其在规范体系中应有的作用,甚至危害整个法律体系的稳定性和确定性。

但是,仅运用上述方法,是无法完全准确界定一个法律概念的。因为法律概念所指称的对象内容既可能是确定的,又可能是不确定的。那么,在遵循一般方法界定概念的同时,还要兼顾不同类型法律概念的特点。法律概念以确定性为标准,可以分为不确定的法律概念和确定的法律概念。不确定的法律概念最大的特点在于存在着模糊地带,无法明确的定量或定性,立法者、执法者和司法者具有裁量的空间。确定性概念则相反。从可考察的资料来看,公法学界对不确定概念的考察最早来源于德国行政法学家,从不确定法律概念的理论渊源来看,它是从行政裁量中分离出来的,奥地利著名学者特茨纳对此进行了具有创始意义的研究。其主要贡献在于主张将“公益”、“公共安宁与秩序”、“合目的性”等不确定概念作为法律概念从行政裁量中区别出来(注:翁岳生:《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》,见翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾详新印刷有限公司1989年版,第42—46页。)。翁岳生教授认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念,多见于法规之构成要件层面,亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种:即经验(或叙述)概念以及规范(或需要填补价值的)概念。”(注:同上书,第87—107页。)李震山教授则表述了相似的观点,他认为不确定法律概念是指必须凭借案件事实予以适用才能使其内涵具体化的概念,在适用以前,法律概念的内涵无法确定(注:李震山:《行政法导论》,三民书局1998年版,第65—81页。)。台湾其他学者也有类似的观点(注:例如,陈敏教授认为在学理上,不确定法律概念主要是指在内容上特别空泛而且不明确的法律概念,其可分为经验概念和规范概念。参见陈敏:《行政法总论》,三民书局2004年版,第194—195页。李惠宗教授认为,不确定概念是一种只可描述而不可定义的概念,对于不确定概念只能通过个案中的事实适用,才能进行判断和确定的概念。参见李惠宗:《行政法要义》,五南图书出版有限公司1989年版,第161—210页。)。可以看出,不确定法律概念其实质是法律概念的一种,与确定性概念相对应,不确定性主要表现在概念的构成要件、法律效果和内涵方面。卡尔·恩吉施认为,不确定法律概念是指其内容和范围及其不确定的概念(注:〔德〕卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第133页。)。

之所以存在不确定法律概念,其主要原因在于:第一,语词意义本身兼具单一性和多样性;第二,法律具有普适性和一般性的特点,必然导致一些法律概念是概括的、不太确定的;第三,立法者在面对不确定的法律现象时,在特定的时空背景下,会有意识地做一些技术处理,使得语言的开放性结构在法规范中发挥作用,能够涵盖未来或其他在立法当时无法涉及的现象;第四,立法者可能会因为无意的疏忽,适用词义模糊的概念,也可能存在不同的立法者基于不同的主观判断、知识背景赋予同一概念不同的涵义;第四,概念也会随着历史发展、环境变迁甚至解释者的主观意志而发生变化。这些因素导致了法律概念既存在确定的法律概念,也存在不确定的法律概念。从法教义学的视野来看,大多数法律概念属于不确定的概念。

无论是法学理论研究还是法律适用,尽量能够在一个确定的话语系统内得出一个确定的结论,当然是最好不过了。但问题在于,正是由于不确定法律概念的存在,可能会阻碍法律判断和确定的论证结果和裁判结果的作出,给理论研究和法律实践带来困难。然而,不确定法律概念的价值恰恰在于,使得法律规范能够借助法律解释而使法律能够长期、稳定地调整变动不居的社会生活,法律解释相对的开放性为法律概念的生命提供源源不断的生命力。从另一种角度来讲法律解释的相对简易也是法律的权威与效力的事后维护方式之一。同时,促成法律在不断适应社会发展的过程中逐步发展与完善。此外,还可以突破“概念天国”的思维桎梏,实现法规范与现实社会之间的协调与互动。

不确定法律概念又可分为规范性法律概念和经验性法律概念,对于规范性法律概念,德国著名法学家卡尔·恩吉施认为:“人们能这样来理解‘规范性’法律概念,它不同于描述性概念,目标在于不能简单感觉或经验的,而只有在关联到规范世界才能想象或理解的‘既存’。”(注:〔德〕卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第135页。)规范性概念更为侧重价值评价。德国公法学界认为,经验性概念之所以被称为“描述性概念”,是因为那些涉及人们可以通过经验判断来掌握的状况或事件,对法律适用者而言在具体的案件中是可以仅凭知觉就能理解。有时他们可以根据日常生活经验来划定概念的内涵和外延,例如,日出与日落、夜间与白天等等。而规范性法律概念又被称为“须填补价值之概念”,由于缺乏与真实事物之间的对应关系,所以他们欲把握概念的含义,就必须进行价值上的评价和判断,例如,公共利益、公序良俗等等(注:姜明安:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第87—107页。)。

但是,需要明确的是,不确定法律概念并不绝对的表现为不可把握、不可定义,不确定法律概念与确定性法律概念是在相对意义上而言的。每一个法律概念都具有两个部分,即“核心概念”和“概念外围”。由此,即使是不确定法律概念也存在一个相对固定的“核心地带”,通过对这个“核心地带”的分析与推理,不确定法律概念最基本的要素便可确定;此外,把不确定法律概念置于解释者所处的特定历史背景和规范环境下,确立一定的标准,然后通过解释的方法使不确定的概念成为在特定时代背景下在内涵和外延上相对确定的概念。一个不确定的法律概念经过法律解释后,可以转化为确定性法律概念(注:张文显:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第76—77页。)。

由于法律概念的抽象性、概括性和语词的多义性,以及法律事实的多元化和复杂性,这样的分类也不是绝对的,规范性概念和经验型概念在指称法律现象时,两者之间存在着一定的互换空间,在判断法律概念的具体要件时,“其判断可能一面须依客观经验法则,同时另一面须依价值之观念而定”(注:翁岳生:《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》,见翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾详新印刷有限公司1989年版,第70页。)。

宪法文本中的“紧急状态”这一概念,是宪法以描述、归纳的形式对紧急状态这一现象的总结和表述。由于宪法规范的政治性、抽象性、原则性和纲领性等特点,更使宪法文本上的概念绝大多数是不确定的。不难发现,紧急状态是一个不确定法律概念,那么如何确定宪法上紧急状态的概念?

具体化宪法概念的方法大致有以下几种:第一,宪法文本自身的界定;第二,制定法律;第三,宪法解释;第四,社会一般认知的探究,等等。但是,在我国由于宪法解释和违宪审查制度并不发达,只能借助于第一种方法和第四种方法。前者主要是有权者对宪法文本的说明与具体化,后者则是一种基于宪法文本的学理解释。

而关于认知宪法概念的方法,主要可以从以下几个方面考虑:第一,抽象解释与具体使用相结合。某一宪法概念的内涵如何在特定的语境下得以确定,需要作出一种综合的判断。首先,认知者需要语言学、逻辑学等方面的知识,根据宪法概念所具备的一般概念的构造要求,在宪法概念文字所能承载的范围内来解释宪法。如果宪法本身对宪法概念予以界定,就应当优先使用这一概念,如果扩展或缩小宪法概念的内涵,则需要通过扩大解释或限缩解释的方法来进行充分论证。其次,要把宪法概念置于宪法历史的变迁和具体的时代环境中去把握。因为在不同的历史背景下,宪法概念的内涵也会有所不同。再次,现实关注与问题意识也是考察宪法概念所不可或缺的。最后,应当通过具体的宪法事例或判例来检验宪法概念整个的解释、认定和涵摄过程,以求准确地把握宪法概念。因为界定宪法概念的目的在于为宪法适用提供理论参考,以解决现实中的问题与纠纷。这是界定宪法概念的重要价值所在。第二,通过法律解释和宪法解释的方法来界定宪法概念,法律是宪法意旨和精神最直接的表现方式,通过法律来解释宪法无疑是探究宪法概念的捷径。但是该种方法存在的问题是,并不是所有的法律都完全或真正与宪法的内容一致,即使存在违宪审查制度的国家,也无法完全避免法律违宪现象的发生。因此,通过法律解释宪法概念使宪法概念具体化的方法,无法可靠地得出在内涵与外延方面与宪法上的概念具有同一性的概念,是一种不太稳定和易受质疑的方法。而比较稳妥的做法是:通过宪法文本本身,综合使用一般的解释方法来诠释宪法概念,使宪法概念得以具体化。第三,通过宪法解释和宪法论证相结合的方法,确定宪法概念。其具体方法是,先通过宪法解释方法得出宪法概念的内涵,然后通过说理论证来证明解释的合理性和确定性。第四,运用宪法的正义价值来指导和检验宪法概念的确定,以保证宪法概念具体化具备合宪性和正当性。由于宪法正义价值的内涵变幻无常,因而可以用宪法原则来作为沟通宪法正义和宪法文本的纽带,从宪法原则出发,确定宪法文本上的规则和概念,使得宪法概念在稳定性、统一性和确定性的过程中得到阐发与明确(注:王贵松:《宪法概念的认知方法及其反思》,载《浙江学刊》2006年第3期。)。

有学者认为,辨别中国宪法概念要在以下几个方面做工作:第一,由于宪法概念必然包含着价值理念,因而要以普世性的宪法价值或者理念为指导,兼顾本国地域与民族的特点。第二,须在纵向和横向上关注宪法文本,在纵向上,以文本为依据,从宪法文本上概念的变迁与发展,来探寻宪法文本背后的宪法理念与精神;在横向上,以中国宪法文本为基础,与外国宪法文本中相同或相似的概念进行比较和鉴别,不简单的移植或照搬,从而凸显中国宪法概念的意识和特点,建立中国宪法话语系统。第三,明确宪法概念中具有法律属性的内涵要素。即主要通过法学的方法论来分析宪法概念各个要素的特点和规律,使概念所指向的对象和范围完全属于宪法的对象和范围,以区分政治学、社会学等学科中相似或相同名称的概念,彰显宪法学科的独立品格和特点,保证由此概念为基本单位所进行的解释或论证得出的结论彰显法学的属性和价值。第四,现实宪法文本中的概念,必然经历了一个传承和变化的过程,应当在这一过程中把握宪法概念的内涵。而这一方法既可以是立足国内的,也可以是放眼国际进行比较与鉴别的。第五,应当把握当下宪法概念的具体内涵,重视现实社会对宪法文本所造成的实际影响,体现时代脉搏的律动和概念对现实需要的回应与跟进。第六,在基本价值和理念的指导下,以中国宪法文化和历史为基础,遵循法律的要求对中国宪法概念进行解读。这种方法的意义在于可以建立自洽和自足的宪法知识理论体系(注:郑贤君:《再论宪法概念》,载《江苏行政学院学报》2007年第5期。)。

通过梳理法律概念和宪法概念的界定方法,笔者以为,紧急状态作为一个具有宪法属性的法律概念,在界定其内涵与外延时,应兼顾一般法律概念和宪法概念的界定方法与思维方式,即在实质上要蕴含宪法文本及紧急状态概念所在宪法规范的价值和所追求的目的;同时,应当穷尽紧急状态不可或缺的所有特征。另外,更重要的是,要凸显紧急状态作为一个宪法概念的品格与价值,以及独特的方法论。这主要体现在:第一,应当以宪法文本作为识别和明晰宪法概念最基本的依据。第二,关注紧急状态概念的历史流变和发展脉络,在动态的理论研究、制度变迁、社会背景和规范环境中把握紧急状态概念的产生和发展历史,以辨别紧急状态概念在不同历史时期的不同内涵和价值所在。“概念就象挂衣钩,不同时代挂上有时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义(=挂衣钩)是持久的,但潮流(概念内容)在不断变化……许多概念的含义随着时间的推移变化。词语的外型或读者只是外壳(词语外壳),其内容的全部或部分在不断地更替。”(注:〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第77—82页。)第三,在概念的界定过程中,应当融入宪法文本、紧急状态宪法规范所蕴含的价值理念和目的。第四,关注现实社会带给紧急状态概念的问题、要求和挑战,融入当代公民社会对紧急状态概念的新认识。第五,综合运用宪法解释的一般方法,并进行必要的论证,以使新界定的紧急状态概念具有合理性和说服力。

三、紧急状态概念的界定

在诸多与紧急状态相对应的英语词汇中,被广泛认可的是“state of emergency”。states是“状态”、“状况”、“情况”的意思,而“emergency”是指一种必须立即予以处置、很难预见的危险事件(注:See Jules Lobel,Emergency Power and Decline of Liberalism,Yale L.J.,1998,p.1385.)。三大人权公约中有关紧急状态的表述为“public emergency”。在lawless案件的审理过程中,欧洲人权法院对“public emergency”进行了解释:“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势,影响全体公民,并对整个社会的正常生活构成威胁。”另外,在国际劳动公约中,把紧急情况界定为发生战争、灾难或有危险的灾害,诸如火灾、洪水、饥荒、地震、凶猛的流行病或动物流行病。动物和昆虫或植物害虫的袭击。总的来说指将威胁全部或部分居民的生存或健康的局势。

紧急状态与人类历史相伴相随。虽然一开始并没有明确的“紧急状态”这一概念,但表述与紧急状态具有相同内涵的语词却从来都有,可以说相对于、区别于正常的政治、社会生活的一切例外状态,都为紧急状态所涵盖。每一个历史时期有关紧急状态的法律制度都体现了当时国家的政体架构、社会的人文理念和政治权力运行的规律与特点,也从另一个角度反映着国家与公民的关系本质。这也决定了紧急状态作为一个宪法概念,要探讨其内涵与外延,不能缺少对紧急状态概念历史的梳理和探析。“由于宪法学概念往往与特定历史时期的社会结构、共同体的价值观与文化传统有着密切的关系,对某一种概念的历史渊源的探寻有助于合理地把握宪法学概念所承载的历史经验与价值。”(注:韩大元:《亚洲立宪主义研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第3页。)

在西方,对于紧急状态的研究源远流长,从未中止,可以说,紧急状态同样是西方法治理论研究和法治实践的重要内容,在一定程度上体现了其重要的法治理念。关于紧急状态的研究与阐述,可溯源至古希腊和古罗马时期,经过中世纪、近现代的历史变迁,逐渐形成系统的原理和价值体系,并在这些原理和价值体系的引导下,世界大部分国家都构建了相应的制度。

在古希腊时期,亚里士多德在《政治学》一书中集中讨论了紧急状态的相关问题,他主要从政体制度的角度研究了寡头政体、平民政体、贵族政体发生变革的原因,把促成变革的这些过程称为“暴动、骚乱、内讧、叛乱”等等。在亚里士多德眼里,紧急状态主要是指社会群体事件和政治事件,他分析了这些事件发生的原因和如何防止这些事件发生,以保全各种政体。其目的在于说明每一种政体都有发生变革甚至异化的可能,应当防止促成这些变革和异化的因素的生成。但是,这些事件的发生、发展具有什么特点和规律,以及在事件发生后该采取何种措施进行应对,却未提及。从实质层面来看,亚里士多德所论及的“暴动、骚乱、内讧、叛乱”还不是宪法和法律意义上的紧急状态,而只是一种事实状态。另外,亚里士多德笔下的这些非常状态,是政治哲学视野中的非常状态,他探讨这些内容,是为了说明各种政体可能存在的导致其倾覆的危险因素和表现形态,以及出现这些现象后,原有的政体可能会发展为另一种政体的规律。亚里士多德的理论贡献在于,从政治学的角度分析了与各种政体类型相对应的非正常状态,及其发生的原因和在正常状态下如何预防这些现象发生,以保证已有政体的平稳和有序发展。同时,概括出了一类紧急状态概念的外延(注:〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第235—313页。)。

古罗马时期一直到中世纪,从已有的资料研究来看,此时的紧急状态即外患和内乱,这里的内乱包括平民的反抗。有关罗马时期紧急状态的论述,主要是以罗马政治体制的设置为视角,为应对外敌入侵和国内骚乱,形成了“独裁官”制度,独裁官制度最大的特点在于,这是一种军事体制,独裁官在应对紧急状态时,拥有绝对的裁量权。通过对罗马政体制度的了解,可以发现,紧急状态在罗马时期是指所有对正常的宪政体制构成威胁的非正常状态(注:See C.Rossiter,Constitutional Dictatorship,Princeton University Press,1948,pp.18-21.)。而中世纪时期,各个国家应对紧急状态的体制依然是军事体制。军事体制启动的前提是:突发的各种紧急事件阻断了政府的正常运行,而只有军事当局才能成为唯一使公共秩序得以恢复并保证法律执行的权力机关。有学者认为,由于各国在法律体制方面的差异,以及军事体制在运行过程中的程序、条件和效果方面的不同,可以分为“围困状态之制”和“戒严之制”,前者是指“在古代战争中,一个被围困的城堡或要塞被认为处于‘围困状态’,这时的军事指挥官可以获得所有的权力”(注:戚建刚:《法治国家架构下的行政紧急权力》,北京大学出版社2008年版,第67页。)。围困状态的范围主要是指外国侵略、武装动乱和暴动等等。而戒严之治的实质也就是国家遭遇紧急状态时,将战争时期的军事体制应用于社会和公民。因此可以说,中世纪以前的紧急状态所涵盖的范围都过于宽泛和模糊。

近现代以来,在历经文艺复兴文明的启蒙、资产阶级与封建阶级的斗争、两次世界大战、经济危机、社会动乱和现代恐怖主义以及各种自然灾害等非常状态的过程中,受自然法思想的深刻影响,西方国家基于对旧有紧急状态体制的反思和经验的总结,以及对立宪主义核心价值的汲取,紧急状态不单纯被界定为一种紧急事件,而是置于宪法和法律控制下的一种法治状态,即通过宪法或法律的授权,分别由不同的国家机关享有国家紧急权力,对即将发生或已经发生的紧急事件依法采取不同于正常状态下的措施予以应对的状态。近现代以来有关紧急状态概念的核心问题是,如何控制国家紧急权,使得国家紧急权能在宪法和法律的轨道内运行,求得紧急权、公共利益和公民权益保障之间的平衡。其目的在于防止紧急权恣意滥用,防止紧急状态成为紧急权力行使者实施独裁专制、侵害人权的借口。在此种情况下,紧急状态往往在宪法和法律文件中被明确予以规定,并以此成为国家机关行使紧急权的前提条件和行为界限。英国议会从1914年至今,制定了二百多部紧急状态单行法律、法规和命令。分别以立法的形式对多种类型的紧急状态进行了规定,紧急状态的内容包括应对国土安全和侵略、食品药品卫生(《雷佛法案》)、恐怖主义(《2000年恐怖主义条例》)、道路运输安全(《紧急铁路运输法》)、经济危机(《紧急农业抵押法》、《紧急银行法》)等等。美国在“9·11”之后,针对恐怖事件分别颁布了一系列的法案(注:这些法案包括:2001年的《爱国者法案》、《反恐怖主义法案》、《恐怖主义受害者法案》、2002年的《国土安全法案》等等。)。相对于中世纪及中世纪以前,紧急状态的范围更加明确和开放,法律层面的紧急状态必然为法律文件所确认。而在有些国家的宪法中,也对紧急状态的范围进行了列举或界定。例如《魏玛宪法》第48条第2款规定,只有在国家公共安宁及秩序被总统视为被扰乱或危害时,才可行使国家紧急权。这也隐含着紧急状态是一种扰乱或危害公共安宁及秩序的、并为总统所判断并决定采取应对措施的状态。《德意志联邦共和国基本法》(以下简称《基本法》)通过分散列举的方式界定了紧急状态的范围,在第35条第(2)项规定紧急状态为“自然灾害”和“特别重大的事项”,在第80条(甲)规定为“紧张局势”,在第87条(甲)第(4)项和第91条第(1)项和第(2)项规定为“紧迫危险”,第10章专章把战争状态规定为防御状态。由此观之,德国《基本法》中紧急状态的范围包括对内和对外两个方面,对内有自然灾害、特别重大的事项、紧张局势和紧迫危险,而对外主要是武装侵略。法国1958年《第五共和宪法》在第16条、第35条分别规定了共和国的制度、国家独立与领土完整、履行国际义务受到严重或直接威胁的情形;宣战和戒严的情形。《土耳其宪法》第119条和第122条分别将紧急状态的范围规定为:自然灾害、危险的传染病或严重的经济危机、破坏宪法和法律规定的自由民主制度或基本权利和自由的大规模暴力行动的严重迹象,或公共秩序因暴力事件遭到严重破坏时。

从我国历部宪法性文件和宪法典的规定来看,最初大多是以“戒严”表述紧急状态的。而且都把戒严和战争在不同的条款分别罗列:

在新中国成立以前,我国第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》第8条规定,大清皇帝享有宣告戒严的权力,在紧急时,可以下令限制臣民的自由。同时,《钦定宪法大纲》第7条规定,皇帝享有宣战的权力。这说明,戒严状态与战争状态是两种不同的例外状态。《中华民国临时约法》第36条规定,临时大总统拥有依照法律的规定宣告戒严的权力。《天坛宪草》第65条规定,大总统可以行使紧急权力,维护公共秩序和防御非常灾害。《天坛宪草》第69条规定,总统征得国会同意,可以宣战。《天坛宪草》第71条赋予总统戒严的权力。1923年10月10日颁布的《中华民国宪法》(又称《贿选宪法》)第84条规定,大总统经国会同意,拥有宣战权。《贿选宪法》第86条规定,大总统根据法律可以宣告戒严。1946年《中华民国宪法》第38条规定,总统拥有宣战权;第39条规定,总统享有戒严之权;第43条规定,为应对天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故,可以发布紧急命令。

针对面临全国解放的政治形势,《中国人民政治协商会议共同纲领》第14条规定,已经解放的地方实施军事管制。其内容是“……建立革命秩序,镇压反革命活动,并在条件许可时召集各界人民代表会议”(注:肖蔚云、王禹、张翔编:《宪法学参考资料(上册)》,北京大学出版社2003年版,第111页。)。军事管制制度,其实是为了应对当时瞬息万变的政治形势和解放区复杂的政治斗争和军事斗争,是新政权在地方建立之后,为应对各种紧急事件所设立的制度。而通过军事管制制度应对这些紧急事件所形成的状态,可以认为是紧急状态。1954年《宪法》第27条规定,由全国人民代表大会决定战争与和平问题。1954年《宪法》第31条第(16)项规定,在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,可以决定宣布战争状态;第(17)项规定了全国人大常委会可以决定全国总动员或局部动员;第(18)项规定全国人大常委会拥有决定在全国或部分地区实行戒严的权力。同时,1954年《宪法》第40条规定,国家主席有权发布戒严令和动员令,有权宣布战争状态。1978年《宪法》仅在第22条第(9)项规定,全国人民代表大会有权决定战争与和平;第25条第(2)项规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间,如遇武装侵略,有权宣布战争状态。1982年《宪法》有关战争、动员和戒严方面的规定与1954年《宪法》基本相同,不同之处在于,1982年《宪法》在第67条第(20)项中,把1954年《宪法》第31条第(18)项中的“部分地区”改为“个别省、自治区、直辖市”,并在第89条增加了一条规定,即国务院有权决定省、自治区、直辖市部分地区的戒严。在2004年宪法修正案中,“紧急状态”被正式写入宪法,其结果是“戒严”字眼被取代。由此可看出,我国现行宪法上紧急状态实际上是包括戒严的。

通过梳理西方国家以及我国宪法文本中紧急状态概念的演变过程,可以发现,紧急状态是非常状态的一种类型。西方国家有关非常状态的规定往往有以下几种类型,第一,把非常状态分为两种:一种国内的自然灾害、特别重大的事项、紧张局势和紧迫危险;而另一种则是战争状态,例如德国《基本法》中的规定。第二,把危害或威胁宪法和法律秩序的紧急事件与戒严、战争相并列,而不出现“紧急状态”的语词表述,例如,法国。第三,没有把紧急状态和战争、戒严纳入一体。

从宪法文本上来看,紧急状态与戒严、战争状态乃至其他威胁甚至危害宪政秩序的紧急事件同属非常状态,但紧急状态不包括战争状态,甚至不包括戒严状态,它是与战争、戒严相并列的一种非常状态。而从我国宪法文本上紧急状态概念的演变和发展来看,紧急状态从来都是与战争状态相并列的,2004年《宪法》修改后,紧急状态涵盖了戒严,但与动员和战争相并列。这样的规定也为紧急状态概念的内涵和外延划定了界限。其实质是为国家机关应对紧急状态的权力划定了范围。

作为一个宪法概念,其蕴含的价值必然与宪法的价值一脉相承、密切相关,甚至就是宪法价值的体现。宪法价值作为价值的一种具体形态,其内涵被界定为:“潜含着主体价值需要(或价值预期)的宪法在与主体相互作用过程中对主体发生的效应。”(注:吴家清:《论宪法价值的本质、特征与形态》,载《中国法学》1999年第2期。)“是社会公众对宪法矛盾运动效应产生的观念形态的预期要求。”(注:范毅:《论宪法价值的概念、构成与内涵》,载《甘肃政法学院学报》2005年第5期。)从已有的具有代表性的观点来看,有学者认为宪法从其本质上讲是民主之法,这就决定了宪法的价值在于形成民主秩序(注:徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第215页。)。有学者认为宪法具有实体价值和形式价值,实体价值是人民主权,而形式价值在于权利—权力秩序(注:胡伟:《宪法价值论》,载《法律科学》1997年第2期。)。还有学者认为,对于宪法价值的考察应当关注法律价值的内在范畴,“从宪法产生的和发展的历史来分析,宪法的价值显然与人民主权、民主、法治和人权相关,但集中体现在宪法中的价值需求则主要是:正义、自由和秩序。其中正义是宪法的内在价值,而自由与秩序则反映宪法的现实价值”(注:朱福惠:《宪法价值与功能的法理学分析》,载《现代法学》2002年第3期。)。笔者认同第三种观点,首先,宪法价值内涵的实质是作为价值客体的宪法诸要素和属性对于作为宪法价值客体的人的有用性和满足程度,宪法价值是宪法得以存在的目的和意义,是宪法发挥功能的最高指向和评判标准;其次,宪法也是法,从宪法价值本身来看,宪法价值的内容主要是法的价值在宪法层面的具体体现;最后,解析宪法价值的路径是宪法调整的法律关系和宪法调整的方法。一方面,法律视野中的自由即公民可以做法律不禁止的任何事,宪法主要通过规范和控制公权力以保证公民的自由不受国家权力的侵犯;另一方面,宪法规定了公民最基本的权利,使得这些涉及公民生存和发展的最重要的权利为宪法所保障,同时也划定了公权力行使的界限和禁区。在秩序价值方面,法治的核心内涵和最高价值目标是宪法之治,而宪法之治就是要通过规范政治活动、限制公权力形成有序的民主宪政秩序,使得一切社会变革和发展进步都置于宪法的框架与轨道之中。公民的自由得以最大化的实现、民主秩序得以形成,自由与秩序相互融合、协调发展、相得益彰就是宪法正义价值的实现。正义是宪法最基本的价值,也是一部宪法得以存在的正当性基础。在诸多有关正义的阐述中,远至柏拉图,近至罗尔斯,可以发现,正义的核心内涵是每一个社会主体能够得到它所应当得到的,每一种社会要素都能各安其位,不受非法的侵扰。宪法的最终价值理念就是要国家权力得到合理的配置和有效的运行,使得公民的基本权利以最恰当的方式得以实现和保障,整个社会共同体的愿望和追求在宪法之下得以合理安排并最终得到实现。

紧急状态从本质上讲,属于法治的另一种形态,其归于宪法文本之中,与宪法的价值并不矛盾。在紧急状态之下,同样要保障社会主体必需的自由和必要的宪政秩序;同时,实施一切紧急措施最直接的目的就在于迅速恢复正常的宪政秩序,正常的宪政秩序所必须的条件和要素,也成为紧急措施的必要引导。此外,有关紧急状态的制度设计同样要体现正义价值:紧急权力的启动和配置是合理和恰当的;对公民基本权利的限制是符合宪法的原则、规范与精神的。违背正义价值的紧急状态制度是违反宪法的基本理念的。紧急状态的内涵与外延应当在宪法价值的指导下确立。

从紧急状态概念入宪的目的来看,根据《中华人民共和国戒严法》(以下简称《戒严法》)的规定,戒严的范围过于狭窄,不能涵盖实践中各种类型的突发紧急事件,以紧急状态替代之,可以更有效地应对非常态事件,为突发事件中限制公民的权利和自由提供宪法和法律上的依据。同时,这样的规定与国际通行做法相一致(注:王兆国:《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明——2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上》,载《中国人大》2004年第6期。)。

从前文所总结的宪法概念的界定方法来看,紧急状态还应当回应现实需求和现实问题。紧急状态的现实问题可以分为两个方面:一方面在于理论研究;另一方面在于实践。

在理论研究上,学界对紧急状态概念的界定,具有代表性的主要有以下几种:“由于自然或人为因素使国家安全、经济形式和公民的生命、健康、财产处于极端危机之中或造成极大灾难的情况。”(注:陈春龙:《民主政治与法治人权》,社会科学文献出版社1993年版,第241—242页。)“国家在全国或部分地区的安全和社会秩序受到严重威胁破坏时(如战争、内乱,以及严重的自然灾害等)宣告的危机状态。”(注:《法学词典(修订版)》,上海辞书出版社1985年版,第761页。)这两种概念都把紧急状态视为一种灾难或危机状态。另外一种说法认为,紧急状态是一种社会秩序的状态。“紧急状态指的是在一定时期、一定范围内的社会秩序的性质和状况,当然,这种秩序是混乱的或无组织的。”类似的表述还有:“紧急状态实质上即为非正常的社会关系秩序,它与正常秩序相对,其最大的特点是说,紧急状态是一种不为社会行为规则所肯定的社会秩序,或叫做非法秩序。”(注:莫纪宏、徐高:《紧急状态法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第83、87页。)还有一种观点认为:“所谓紧急状态,是指统治阶级在国家安全和统治秩序处于危险状态时采取的一种非常措施。”(注:张子路、龚太华主编:《治安紧急处置方略》,中国人民公安大学出版社1989年版,第305页。)以上几种概念都各自存在缺陷,第一种概念仅仅把紧急状态视为一种危机或灾难的情况,而忽视了紧急状态的法律性,即紧急状态是为法律所确认的一种状态和秩序。第二种概念把紧急状态视为一种非法的秩序,有些片面。混乱与无序突破了法律秩序,但在紧急状态范围内,依法实施的应对措施是合法的。所以不能对紧急状态中的一切情形均视为非法。第三种概念把紧急状态的属概念确定为“措施”,不但犯了语义逻辑上的错误,也无法涵盖紧急状态的本质属性。

有学者在总结学界有关紧急状态的概念之后,认为“所谓紧急状态是指发生了威胁到国家生存的紧急情况时国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力行使与克减人权保障标准、并受到国际人权法约束的临时性的应对状态”(注:郭春明:《紧急状态法律制度研究》,中国检察出版社2004年版,第23页。)。这种概念显然是对我国宪法文中的紧急状态概念的扩大解释。他的理由是,紧急状态在逻辑上应当涵盖战争、戒严、紧急命令、围困状态等。“由于世界各国宪法与法律对紧急状态概念理解的不同,对于紧急状态与戒严、紧急命令等概念之间的现实关系的规定存在很大的混乱。有些国家的紧急状态制度包含了战争、戒严、紧急命令等,而有些国家的紧急状态制度则是与战争状态或戒严制度并列的一种法律制度。对紧急状态的研究显然不能局限于对这种规范与现实层面的现象的归纳与总结,而应该从内涵与价值的层面对紧急状态所涉及的一系列问题给予理论上的剖析。”(注:同上书,第21页。)

这样的概念界定,从学理研究上来看,有其合理性。但是,笔者以为,从法学的角度,更准确的说,对于一个宪法概念,最好能从宪法学的角度来研究,首先应当通过法学方法论来阅读和解析宪法文本,以宪法文本的内容作为界定宪法概念最根本的依据,这样才能保证宪法概念是法学意义上的,而不是政治学意义上的或者社会学意义上的。而法学研究的领域应该是有效性而非实效性,即主要是寻求法律文本内部逻辑上的自洽和效力上的统一性。这样既可以避免概念法学单纯依靠逻辑推演的弊端,又能防止纯粹法学因不关注法规范和法概念本身所蕴含的价值而陷入过度狭隘和封闭的境地。通过宪法文本来解读宪法概念,更重要的是体现了对宪法规范和宪法价值理念的尊重,以期建立一个具有宪法权威并且稳定统一的宪法概念。

在实践层面,不难发现,随着科技进步、经济发展以及利益多元格局的出现,非常态的事件已经不仅仅局限于自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件,还应当包括恐怖事件、政治骚乱、经济危机等等。

通过上文的论证与分析,我国宪法上紧急状态的概念可以界定为:国家的宪法和法律秩序受到了或即将受到极其严重的威胁或破坏,甚至关系到整个国家和民族的生死存亡,正常法制已无法应对,由全国人大常委会或国务院通过法定程序决定,国家主席予以宣布并采取紧急措施进行应对的,与战争和动员相并列的非常态的社会秩序状态。从紧急状态的概念来看,我国宪法文本上的紧急状态实质上表征的是一种非常态的综合的法律关系——宪法关系。

从我国宪法文本上紧急状态的概念可以看出,紧急状态须符合一定的要素才能成立。第一,必须发生了对现有宪法和法律秩序构成威胁的紧急事件,或者紧急事件虽未发生,但是,紧急事件已经迫在眉睫;第二,只有全国人大常委会或国务院享有进入紧急状态的决定权,全国范围内的紧急状态决定权由全国人大享有,省、自治区、直辖市范围内的部分地区进入紧急状态的决定权由国务院享有;第三,紧急状态须由国家主席公布。

根据法律概念的界定方法,一个概念应当穷尽所有的主要特征。从紧急状态的概念来看,其所表述的紧急状态的特征包括以下几个方面。

第一,诱因的复杂性。导致突发紧急状态的原因错综复杂,既有偶然性,又有必然性。既有人为的因素,又有社会矛盾的因素,还有自然灾害的因素。有时,这几种原因可能会交织在一起,共同发挥作用。也正是因为诱因的多元化,使得突发紧急状态发生的机会大为增加。而中国社会正进入急剧转型时期,转型期是社会进行破旧立新、分化整合的时期,同时也是社会问题和社会危机多发时期。贫富差距的日益扩大,严重的官员腐败和日益严峻的生态环境恶化,更加大了紧急状态发生的几率。“一个高度传统化的社会和一个已经实现了现代化的社会,其社会运行是稳定有序的,而一个处在社会急剧变动、社会体制转轨的现代化之中的社会(或曰过渡性的社会),往往充满着各种社会冲突和动荡。”(注:〔美〕塞缪尔·P.亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,三联书店1989年版,第40—41页。)

第二,公共性。紧急状态的一个突出特点在于,它一旦发生,必将损害公共利益,威胁甚至破坏公共秩序,在全球一体化趋势日益明显的今天,某一国家或地区的突发公共事件,甚至会引起全世界范围内的连锁反应。某一个私人所遭遇的危机或损害,不能称之为突发公共事件。突发公共事件的公共性还体现在,应对突发公共事件的权力为公权力,即国家代表公民和公共利益行使紧急权处理突发公共事件。

第三,紧急性。紧急性主要表现在两个方面,一方面是紧急事件的发生和蔓延非常快,往往在瞬息之间就会爆发,而且会在短时间内迅速扩大并对社会秩序、公民的人身和物质造成极大的损害。另一方面是应对的紧急性。例如,在地震爆发后,救援的机会稍纵即逝,一旦错过,就可能造成难以想象的后果。救援72小时是地质灾害发生后的黄金救援期,这是救援界的共识。在地震等地质灾害发生后,在72小时期间,灾民的存活率随时间的消逝呈递减趋势。在第一天(24小时之内),被救出的人员存活率为90%左右;第二天,存活率为50%—60%;第三天,存活率在20%—30%(注:《为了奇迹,不抛弃不放弃》,载《南方都市报》2008年5月15日,A02版。)。此外,由于突发公共事件来势凶猛,规模大,如果救援不力,效率低下,必然会造成不必要的损失,引发更大的恶性连锁反应。因此,在突发公共事件爆发后,政府需要在最短的时间内积极应对。

第四,双重效果性。紧急状态的危害有目共睹,会导致社会混乱、政局不稳、经济损失、秩序失衡等不良后果。但是,公共危机在给社会造成巨大损失的同时,也带来机会和转机。奥古斯丁认为,一次危机既包含了导致危机的根源,又蕴含着成功的种子(注:〔美〕奥古斯丁:《危机管理》,中国人民大学出版社2001年版,第19页。)。政府在处理突发公共事件的过程中,如果应对及时、措施得当,一方面,会增强政府的公信力和凝聚力,提高政府和整个社会的和谐度;另一方面,也能使整个社会应对紧急状态的能力得到提高,科学合理的应急体制相应得到建立。

第五,法定性。从我国宪法文本上所规定的紧急状态来看,紧急状态是一种法律现象,其实质是非常法治中一切法律关系的综合表现。紧急状态不同于紧急事件,紧急事件是引起紧急状态的法律事实,其所产生的法律关系主要表现为,各国家机关之间的权力相对集中与制衡关系、国家与公民之间的法律关系、国家和社会之间的关系以及社会与公民之间的关系,这些法律关系的总和构成紧急状态。紧急状态法定性的另一个表现在于,应对紧急状态的主体、程序、条件、法律效果等都必须为宪法和法律所规定,虽然应对紧急状态的措施往往具有超法律性,但是不得违背法治的一般精神和原则,不存在法外的紧急权。

四、紧急状态概念与相关概念辨析

(一)戒严

大陆法系的戒严制度,渊源于法国。世界上最早的戒严法是1789年10月21日通过的《军法平抑暴动法》。根据这部法律,如果发生对国家安全产生危害的情形,各级政府可以依法宣布实行军法统治,并立即采用军队处置暴乱,以恢复正常的社会秩序。但是,军队在采取行动之前,有非常严格的程序限制。英美法系戒严法制的产生主要源于军事需要。以英国为代表,戴雪在《英宪精义》一书中谈到,戒严法(martial law)有两种意义:“他有正负两义,其一指寻常法律的效力之停止,是为负义;其二指国家全部或一部受治于军事机关,是为正义。正负两义实互相表里。”(注:〔英〕戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第324页。)而“martial law”根据英国宪法学者Dalzell Chalmers Cyril和Asquuith的分析,具有六种含义:“(一)是指早期军中元帅所适用之法律;(二)指平时或战时,在国内或国外,管理军队之军法;(三)指停止普通法律(ordinary law)而使行政机关享有广大军事裁量之法律;(四)指内乱或外患之际,运用任何必要之力量,以维持公共秩序之习惯法(common law);(五)指战时军队司令官在占领之敌区内所施行之法律;(六)指敌境外之占领区内,军事指挥官所施行之法律。”(注:林纪东、刁荣华等主编:《宪法戒严与国家动员论》,汉林出版社1984年版,第240页。)

我国古代远在三国时期就有了关于戒严的记载。例如《三国志·魏志·王朗传》上就有:“今六军戒严。”《晋书·卞壶传》上这样表述:“今内外戒严,四方有备。”(注:转引自莫纪宏、徐高:《紧急状态法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第160页。)但这些表述显然不是民主宪政意义上的戒严。我国《辞海》是这样解释戒严的:“指国家因战争或其他非常情况而在全国或局部地区实施加强警戒巡逻,管制人员、车辆、船只、飞机的通行,限制群众活动,实行宵禁等特别措施。”(注:《辞海》,上海辞书出版社2010年版,第926页。)国内具有代表性的有关戒严的概念有:“国家在面临战争、严重内乱、导致战争或严重内乱的危险等非常情况下,为维护国家和人民的利益,依法临时将全国或国内部分地区的行政权和普通刑事司法权全部或部分移交给军事机关行使,并暂时中止宪法某些条款的全部或部分效力的法律制度。”(注:刘小兵:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年版,第4—5页。)“针对国内出现的由于内部或外部原因引起的极其严重的暴力行为,在正常宪法和法律手段难以维持秩序的情况下,为了迅速恢复正常的宪法和法律秩序,最大限度地减少人民生命财产的损失,所采取的紧迫而且严厉的军事对抗措施。”(注:莫纪宏、徐高:《紧急状态法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第165页。)“戒严者,于发生对外战争、或国内由叛乱发生,有特别警戒之必要时,由国家元首宣告,以限制戒严地区内人民之自由及其他权利,并得当地最高司令官指挥或代替当地行政官或司法官,行使权力之制度。”(注:林纪东:《中华民国宪法逐条释义(二)》,三民书局股份有限公司1982年版,第61页。)

综上,戒严主要出于军事需要,针对的对象是武装侵略、骚乱或暴动等严重危害国家安全与法律秩序的现象。宣布并实施戒严的主体一般都是军事机关,司法机关或行政机关的部分或全部权力被军事机关取代。在戒严期间,为了应对极端的非常事件,公民的基本权利将受到非常大的限制。戒严的最终目的是恢复正常的社会秩序,使整个民族、国家或部分地区脱离威胁其生存和发展的境况。戒严要遵循严格的程序,必须是在必要的条件成就之后,由法定的机关宣布,所采取的措施必须有法律上或习惯法上的根据,戒严有一定的期限。在现代戒严法制中,如果军事统帅宣布戒严的理由不合法或不充分,代议机关可以解除军事统帅的戒严令。

通过对戒严的分析,可以发现,紧急状态的外延要大于戒严,戒严属于紧急状态的范畴。两者的区别在于,首先,戒严只针对极其严重的非常状态,在其他手段不足以维护现有宪政秩序的情况下,才能实施戒严;而紧急状态则包括其他一般的紧急事件,例如,自然灾害、经济危机、群体性事件、公共卫生事件等等。其次,在戒严状态下,处置非常事件的机关一般仅限于军事机关,而紧急状态中,应对紧急事件的主体既包括行政机关,也包括司法机关,还包括立法机关和军事机关。再次,在处置紧急事件所采取的措施上,戒严一般都采用军事手段,即使纠纷裁决也由军事机关作出。而紧急状态中的诸多事件往往会综合采用包括军事手段在内的多种处置方法。最后,戒严的目的主要表现为军事目的,在一定程度上,其政治意义大于法治意义。通过军事手段处理非常态事件的模式已随着人类社会法治建设和文明的进步,渐渐退出历史舞台,除非极端紧急的状态才可复用。而紧急状态以恢复宪政秩序为主要目的,紧急状态制度实质是一种宪法保障制度,相对于常态法治而言,体现了法治理念、法治实践和法治理论的另外一个重要维度。现代社会,在各种因素的影响和作用下,紧急事件的处置已经成为常态,依法宣布紧急状态,并采取紧急措施应对紧急事件,是现代政府的经常履行的职责和义务。

(二)危机

“危机”最初是被当做一个医学概念使用的,主要是指人患病后的一个非常重要的阶段,这个阶段将决定病人的身体康复能力是否足以使其恢复健康。危机所表明的状态是,人处于疾病侵袭的过程,丧失了完全控制自己身体的可能性。一旦危机状况被克服,则意味着病人得到康复,恢复了机体的正常状态。从亚里士多德到黑格尔,在他们的古典美学阐述中,危机被认为是命运过程发生转折的时间点。危机也曾被用于表述戏剧中人物灾难性命运和故事情节发展的转折点。当上述有关危机的思维方式被运用于社会学时,马克思首次在社会科学研究中运用了“系统危机”这一概念。在社会科学系统危机理论之下,危机产生的原因在于社会系统所能容许解决问题的可能性低于该系统继续生存所必须的限度。在一个社会系统中,如果社会主体感受到社会结构的变化已经危及其生存,并且感觉到他们的主流价值观和社会认同受到威胁时,社会危机就产生了。

有学者从社会管理学的视角来观察危机,他认为危机产生的原因在于内部与外部的构成要素、运作规则和发展环境由常态异化,进而发展为威胁性系统的过程。因此,危机本质上是“一种威胁性的形势、情景或态势”(注:胡百精主编:《中国危机管理报告(2008—2009)》,中国人民大学出版社2009年版,第3页。)。在哈贝马斯看来,危机来临是指“寻常、普通、合理的状态瓦解了,随意、混乱和漂浮压倒了规则和秩序”(注:同上。)。危机几乎涵盖了自然和人为因素所造成的各种非正常状态。例如,自然灾害、大型产品质量事故、战争、恐怖袭击、公共卫生事件、群体性突发事件、企业信用或金融危机等等。而危机管理不是一个简单的应对过程,而是要对受到破坏甚至毁灭的环境、秩序、制度、规则等进行系统的恢复或重建。危机管理的实质是对非常状态的一种控制、预防和应对。危机管理一般分为企业危机管理和公共危机管理。企业危机管理最终的目标在于消除影响企业正常运转的障碍性因素,保证企业及时快速地进入盈利状态。公共危机管理的最终目标在于维护和修复受损的公共利益,保障公民的合法权益,实现非常态下社会的公平与公正。企业危机管理采用的是私行政方式,而公共危机管理采用公共行政管理方式和手段,其背后由国家权力作为后盾。

综上,危机是紧急状态的上位概念。紧急状态是危机的一种法律形态。并不是所有的危机事件都能界定为紧急状态,紧急状态是为宪法和法律所确认的一种非常法制状态。而危机往往表现为一种事实状态。但从广义上讲,危机又涵盖了紧急状态。

(三)战争

从军事学的角度来看,19世纪著名的军事理论家卡尔·冯·克劳塞维茨认为,战争就是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为(注:〔德〕卡尔·冯·克劳塞维茨:《战争论(第一卷)》,中国人民解放军军事科学院译,解放军出版社2011年版,第4页。)。暴力是指物质暴力,它是进行战争的一种手段,而战争的目的在于把自己的意志强加给别人。而法律意义上的战争则是指国家之间或一个国家内部的不同政治势力为了特定的利益和目的而使用武装力量发生军事冲突所引起的一种法律状态。战争包括国内战争和国际战争两种。从表现形态来看,战争无疑是对现有宪政秩序破坏最大的一种法律状态,战争爆发后,国家正常的社会秩序和统治行为将难以维持,公民的基本权利也会受到极大的限制。

两者的联系在于,从现有的学理研究成果来看,战争状态被认为属于紧急状态中的一种更为严重的类型,紧急状态包括战争状态。另外,紧急状态和战争在一定条件下互为因果。紧急状态不断蔓延可能会引发战争状态,而战争状态也可能导致不同形态紧急状态的发生。而且,两者得以启动的主体、条件和程序在有些地方会有所重合。例如,宣布战争和宣布紧急状态的权力往往有可能都由国家元首行使。两者的区别在于:第一,从现有的大部分国家宪法的规定来看,战争状态、紧急状态、戒严往往通过不同条款来规定,这也说明立宪者把战争状态与紧急状态当做不同的两种非常状态,使得战争状态和紧急状态处于两种不同的法律范畴。第二,战争对宪政秩序的破坏力更大,对公民基本权利的限制更为严苛。第三,引发战争的原因相对紧急状态而言更为单一。第四,战争的结束方式主要是战争双方或多方通过谈判、暴力征服的方式,应对战争和发动战争的都是由人所组成的利益群体和战争群体。战争从其本质而言是一种人为事件。而紧急状态则强调日常政治的法治属性,是依照法定程序,由一国内既存的法定机关,采取法律规定的紧急措施来应对突发事件。紧急状态的情况为宪法或法律所明文确认,包括人为事件和客观存在的自然现象。第五,战争的性质不仅仅具有政治性,更重要的是具有政治性,应对战争的手段和方式不局限于法律手段,还可能是政治手段、暴力压迫或其他方式。而紧急状态往往是一种法律现象,主要通过法律行为予以应对。第六,战争既可能发生在政权建立和稳定之后,也可能发生在政权未建立和巩固的时候。而紧急状态主要是发生在政权已经建立,既有的宪政秩序已经存在的情形之下。

(四)围困状态

“围困状态”又被称之为“围城状态”,起源于法国中世纪,是政府应对紧急事态所惯用的一种军事管制体制。围困状态是指在战争中,某个城堡或重要的战略要地被围困,此时,便处于一种“围困状态”,为应对这种危急状况,军事首脑可以替代政府行使政府的权力。1849年的《围困状态法》规定,一旦宣布进入围困状态,维持秩序的行政权都要移交给军事机关,裁决纠纷、审判危害国家安全与社会秩序的犯罪活动都由军事法庭实施。围困状态的表现是对外的联系通道和方式均被切断,被围地区处于孤立无援、对外无法联络的状态。围困状态由军事包围予以确认并宣布。但在此后的法律制度中,围困状态的范围有所扩展,一方面,事实围困状态的地域由特定的地域或城镇扩展至全国城镇;另一方面,宣布围困状态的事由不再局限于军事侵略,国内骚乱同样可以被认定为围困状态,围困状态的范围扩展至全国所有城镇。由此,围困状态(围城状态)被学者们分为两种:军事围城和政治围城。军事围城主要是指由于军事缘由所引起的军事权力所及之状态和事项,纯属军事性质。军事围城状态是由军事机关采取军事行动应对围困区域的一切事务,包括限制公民基本权利,采取强硬措施维护公共利益等等。政治围城状态主要是指围困状态的引起与军事行动无关,而是由其他内乱或外患导致非常状态,军事首长对此采取军事措施或其他手段进行应对。由于围困状态对于宪政秩序以及公民基本权利存在着巨大的潜在威胁,因而议会对此有严格的限制,围困状态的宣布、期限以及相应措施的实施,都必须以议会制定的法律为依据。从已有的文献研究资料来看,围困状态之制主要在大陆法系国家实行,与英美国家的戒严之制相似。由于围困状态主要是一种军事性质的非常状态,与现代宪政理念的核心价值之间有许多悖逆之处,另外,随着社会的发展,非常态事件已经不仅仅由军事活动、内乱或其他外患所引发,单纯的军事手段无法应对种类繁多、诱因复杂、瞬息万变的紧急事件。因而围困状态已经渐渐淡出现代宪政与法治的视野。

综上,紧急状态之治源于围困状态之治,围困状态是紧急状态制度发展的初始阶段。但是,两者的区别也是很明显的,首先,紧急状态的范围要远远大于围困状态;其次,紧急状态的应对手段和方式也不仅仅局限于围困状态下所实施的军事手段;再次,处置紧急状态的机关仍然是行政机关、立法机关和司法机关,而不是军事机关;最后,紧急状态下宪政秩序和公民基本权利所面临的威胁和侵害也远远小于围困状态。

(五)宪法障碍

根据德国著名宪法学家黑塞的解释,宪法障碍是指某个最高国家机关在行使权力的过程中,由于其自身的原因,或者其他国家机关的原因而无法正常履行宪法赋予的职责,导致其丧失了行为能力的一种状态。例如德国魏玛时期,《魏玛宪法》所设置的典型的总统制和议会制相结合的双首长制,使得国家体制中出现两个权力中心,导致议会政治难以运作。另外,纯粹比例代表制的选举使得小党林立、政党对峙,导致内阁不稳、频繁倒阁,国会中的下院逐渐萎缩。国家政治体制的运作处于或停滞或极其混乱的状态。消除宪法障碍主要是在宪政体制内运用常态下的法治思维和手段进行处理(注:〔德〕康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第547—548页。)。

紧急状态和宪法障碍的联系在于,它们都是宪法实施过程中,宪法遭遇阻碍甚至受到破坏的一种情形。但两者是两种完全不同的状态。紧急状态发生的原因主要是由宪政体制外部的因素影响所致,例如,自然灾害、全体事件、安全事故等等。而导致宪法障碍的原因在于宪政体制内部的因素。在消除宪法障碍的措施上,只能在现有的规范常态政治的宪法框架内予以解决,而不能采取非常措施,否则就会导致宪法的修改,甚至侵害已有的宪政秩序,违背宪法精神。而紧急状态主要是消弭侵害宪法秩序的外部因素,保障宪法,维护宪法秩序,所以可以采取非常措施予以应对。

(六)动员戡乱

“动员戡乱”这一概念最初出现在国民党政府1948年5月10颁布的《动员戡乱时期临时条款》,该法律文件自1948年至1972年共历经四次修改。动员戡乱时期一直从1948年5月10日一直延续至1991年4月30日。从《动员戡乱时期临时条款》的内容来看,在动员戡乱时期,总统享有非常集中而又广泛的紧急权力。例如总统不受“中华民国宪法”第39条或第40条有关紧急权力行使程序的限制;“总统”、“副总统”可以连选连任而不受有关连任条款的限制;“总统”经授权可以设置动员戡乱机构,并且可以决定与动员戡乱相关的方针政策,而且还可以处理战地的任务;根据动员戡乱的需要,“总统”有权调整中央政府的机构、人事机关及其组织机构;动员戡乱时期的终止,由“总统”决定等等。由此可以看出,动员戡乱包括了战争、戒严和紧急状态在内的一切非常状态。也正因为如此,“总统”拥有的权限极大,而且不受宪法相关条款限制。从台湾地区这段时间的政体制度表现形式来看,戒严与“总统”在动员戡乱时所拥有的紧急权并用,共同应对所有的紧急状态。其实质是以军事统治为特征的紧急状态,具有独裁专制的特征。有台湾学者认为,从“动员戡乱时期”的文意透过紧急权来理解,是指“国家”正处于“国家”紧急状态中,而不同于平时的状态(注:黄俊杰:《法治国家之国家紧急权》,元照出版有限公司2001年版,第9页。)。

(七)动员

汉语“动员”一词由日本明治时期著名的政治家和军事家儿玉源太郎翻译并创造,其主要意思是对人员和物力的调动。但从实践层面来看,动员主要是针对战争而言的。有学者认为,最早开始军队动员的是德国(注:蒋方震编译:《新兵制与新兵法》,商务印书馆1983年版,第53页。)。德语中的动员用“mobilmachung”表述。“动员”在英文中为“mobilizaliton”。《辞海》对动员的解释为“发动人们参与”,而对于“动员令”的解释则为“国家为调动人力、物力和财力实施战争而发布的命令”。在《现代汉语词典》中,“动员”有两层含义。第一层含义为:“把国家的武装力量由和平状态转入战争状态,以及把所有的紧急部门(工业、农业、运输业等)转入供应战争需要的工作。”第二层含义为:“发动人参加某项活动。”(注:《现代汉语词典(修订本)》,商务印书馆1996年版,第303页。)由此可看出,动员的含义在转入我国之后已经有所扩展,动员活动已经不仅局限于战争和动员军队。还包括其他领域的动员活动。从已有的社会实践和理论研究成果来看,动员主要包括政治动员、社会动员和国防动员(战争动员)。政治动员是政党、政府或其他政治势力通过政治宣传、利益诱导、行为影响等手段,以已有的政治资源为依托,调动社会上一切尽可能调动的力量来促进或实现经济领域、政治领域和社会发展目标的政治活动。政治动员的主体不仅包括国家,还有政党、其他政治力量;政治动员的目的在于获得一定的政治利益或达到一定的政治目标;动员的手段是宣传、诱导、鼓动、激励等等。动员的方式包括常态成员和紧急动员。社会动员是指国家或社会组织凭借其所拥有的资源或权力,调动某一部分或某一领域的人力、物力和财力而追求一定的目标和利益的活动。社会动员的主体可能是国家,也可能是社会组织;其目的是达到一定的社会利益或某一群体的共同目标;社会动员的客体是社会上的人力、财力和物。战争动员简而言之,是指为应对战争而做的动员活动。其具体含义是指“国家为准备战争和实施战争而在相应的范围由平时状态转入战时状态所采取的统一调动人力、物力、财力的紧急措施”(注:中国人民解放军军事科学院编:《中国人民解放军军语》,军事科学出版社1997年版,第49页。)。由此可以总结出:战争动员的主体是国家;动员的目的是准备和实施战争;动员的内容包括调动人力、物力和财力;动员的性质是一种紧急措施;动员的效果是从平时转入临战状态。这三种动员在不同的情况下,可能重叠出现也可能单独出现。

我国1982年《宪法》第67条第(19)项规定,全国总动员或者局部动员的决定权由全国人大常委会行使。《宪法》第80条规定,国家主席有权发布动员令。有学者认为,宪法文本上的总动员是国家为应对紧急时期所采用的一种紧急措施。主要内容是全部武装力量从平时状态转移为战备状态,一切可以利用的人、财、物都要统一调度、指挥和管理。违反动员令者负刑事责任或受军法制裁。总动员实施范围及于全国,局部动员只涉及局部地区(注:蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第342—343页。)。

在我国独特的历史背景和社会环境下,政治动员、社会动员和战争动员在革命战争、社会主义建设、应对危急事件的过程中,发挥过极其重要的作用。动员对于整个国家、社会的影响都是根本性的、深层次的,触及到社会结构的变革和主流价值观的更新与变迁。宪法是国家的根本大法,通过宪法对动员予以规定,其目的在于使动员法律化,把动员的主体、权力、方式、法律效力都纳入宪法的框架,使动员符合共同体的价值理念和共同愿望。因此,我国宪法文本中的动员应该包括政治动员、社会动员和战争动员。

动员和紧急状态的联系在于,一方面,动员是应对紧急状态的一种准备性手段,面对一些危害极大、影响范围极广的重度紧急状态,动员是必不可少的一种应对紧急状态的措施;另一方面,紧急状态的存在又是动员得以发动的前提条件之一。部分动员状态和紧急状态都是一种非常的社会状态,使正常的法律秩序和社会秩序受到侵扰、变动或扭曲。但是,宪法通过不同的条款对紧急状态和动员分别予以规定,说明立宪者的意图在于通过宪法规范来表明动员不同于紧急状态。动员的启动主体可能是国家机关、政党、社会组织,而紧急状态只能由法定的国家机关予以确认并启动;动员的目的在于为应对包括紧急状态在内的各种危机状态和常规状态提供物力、人力和财力的储备,在精神和价值理念上形成统一的力量和目标指向,而启动紧急状态的目的在于把国家紧急权力纳入宪法和法律的轨道,使国家机关应对紧急事件的措施和行为都必须符合宪法和法律的文字与精神,使紧急状态下的国家权力与公民权利之间的关系受到宪法和法律的调整,引导、规范和控制国家权力限制公民权利;动员的客体是调动人力、物力和财力过程中的一切社会关系、法律关系,而紧急状态的客体是紧急事件所引发的国家和公民之间的关系、国家机关与国家机关之间的关系、国家和社会组织之间的关系;动员不仅仅发生在紧急事件发生之后,也可能发生在正常的社会秩序之下,只要为了特定的目的,动员都可能发生,例如,为竞选而进行的投票动员、募捐动员等,而紧急状态只能在非常态下,即一定紧急事件发生并经法定的国家机关确认和宣布后才发生;动员可能是一种事实状态,也可能是一种法律状态,而紧急状态只能是一种法律状态。

(八)突发事件

关于突发事件的概念,国内外尚未形成统一的认识,且争议颇多。有学者认为,突发事件,一般是突然发生,并对国家安全或法律制度造成威胁,或是造成全国或部分地区的社会安全和公共秩序混乱,公民的生命和财产安全已经或可能面临重大威胁和损害,造成巨大的生命、财产损失和社会影响的紧急事件。最为严重的突发事件一般是由战争和全国总动员、局部动员所引起(注:薛澜、钟开斌:《突发公共事件分类、分级与分期:应急体制的管理基础》,载《中国行政管理》2005年第2期。)。还有学者认为,“突发事件”就是指由于矛盾、冲突的积累而致公共组织处于严重威胁、具有不确定性和压力状态下,为使其摆脱或减少这样的危机情景带来损害,必须要对其作出关键决策的事件(注:王郅强、麻宝斌:《突发公共事件的应急管理探讨》,载《长白学刊》2004年第2期。)。

2007年11月1日施行的《突发事件应对法》把突发事件界定为——突然发生的,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取紧急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。笔者以为,首先,突发事件对公共利益造成了一定程度的破坏,政府通过法定的手段和方式,运用国家紧急权力并整合社会力量才能有效应对。其次,突发事件具有不确定性。最后,突发事件是一种法律事实,它引起了一种特殊的法律关系,这种法律关系主要体现在应对突发事件过程中,公民与政府的权力(利)义务关系(当然还有一部分民事法律关系)。因此,突发事件的概念可界定为:突然发生的,在一国范围内或一个国家的局部地区对社会秩序、法律秩序以及公共利益造成了巨大损害,政府必须启动紧急权力进行应对的事件。

关于突发事件和紧急状态的关系,我国有的学者认为,紧急状态属于广义上的突发事件,突发事件中具有极度危险性的事件,就是紧急状态(注:戚建刚:《法治国家架构下的行政紧急权力》,北京大学出版社2008年版,第52页。)。汪永清认为,突发事件根据其严重性和紧急程度,可以分为一般性的和特别严重的突发事件。前者可以根据一般性的法律进行控制和应对,甚至个人和单位可以自救。后者则称之为紧急状态。紧急状态在危害和威胁公共利益的广度和深度上具有极端严重性,有时甚至会威胁到国家或某个地区的存在与安危,往往需要采取特殊措施予以应对和控制(注:汪永清:《紧急状态法律制度》,http://fzb.daqing.gov.cn/neirong/ShowArticle.asp?ArticleID=267&Page=1,2011年9月3日访问。)。而《突发事件应对法》也体现了这种理解和思路。

笔者对此有不同的看法。从我国的宪法文本来看,宪法规定了三种非常态:战争、戒严和紧急状态。这也说明,除却战争和戒严的非常态都属于紧急状态的范畴。王兆国在《关于中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》中谈到,在总结应对非典的经验教训并借鉴国际上通行做法的基础之上,应当进一步完善处置严重的自然灾害、突发性的公共卫生事件和人为重大事故等紧急状态的法律制度。《中华人民共和国防洪法》(以下简称《防洪法》)、《中华人民共和国防震减灾法》(以下简称《防震减灾法》)、《传染病防治法》等单行法律规定的应对各种紧急事件的特别措施,实际上就是在不同种类的紧急状态下所采取的各种非常措施。而这些措施往往要对公民的权利和自由进行不同程度地限制。世界上大多数国家在宪法中都规定了“紧急状态”。因此,宪法修正案(草案)中把戒严修改为紧急状态,就使得“紧急状态”包括“戒严”又不限于“戒严”,适用范围更为宽泛,这样既利于应对各类紧急状态,也能做到与国际上的通行做法相一致(注:王兆国:《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明——2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上》,载《中国人大》2004年第6期。)。通过王兆国的讲话可以看出,《突发事件应对法》中所规定的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件以及社会安全事件是引起紧急状态的法律事实,它们都应当通过紧急状态法律制度予以调整。

需要说明的是,宪法意义上的紧急状态并不等同于突发事件,紧急状态是一种非常态的法律关系的总和,引起这些综合性法律关系的法律事实是不同程度和种类的突发事件。突发事件爆发后,法定的国家机关依照法定的程序进行确认和宣布的,是表明一种非常态下法律秩序或法律状态。我们把这些法律关系或法律状态称之为紧急状态(关于法律关系的内容,详见本书第三章的论述)。针对不同程度的突发事件所引起的不同层级的紧急状态,国家采用不同的措施予以应对。

由此可看出,紧急状态和突发事件的联系在于:首先,两者都是一种社会秩序、公共利益遭受侵害的状态;其次,一般情况下,紧急状态往往由突发事件所引起,突发事件是紧急状态的最主要的诱因;最后,国家一般都要依法采取特别措施进行应对。两者的区别在于:第一,从实质上来看,紧急状态是一种法律关系,而突发事件是一种法律事实;第二,紧急状态的启动必须由法定的主体通过法定的程序予以启动,而突发事件往往由自然的或人为的原因引起。

(九)风险规制

“风险”,原意是指货船在深海中运行可能遇到的各种危险性。随着相关理论研究和发展,风险一般被定义为“在确定时段或因特定挑战出现特定不利后果的盖然性”(注:〔美〕史蒂芬·布雷耶:《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》,宋华琳译,法律出版社2009年版,第4页。)。风险规制的体系包括技术部分和具有政策导向意味的部分,前者称之为“风险评估”(risk assessment),其目标在于度量和预测与物质相关的风险;后者称之为“风险管理”(risk management),其意在对风险所要采取的措施(注:〔美〕史蒂芬·布雷耶:《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》,宋华琳译,法律出版社2009年版,第8页。)。风险评估是风险管理的前提和基础,而风险管理是风险评估的后续步骤。两者共同构成风险评估的全过程。风险规制从方法论、认识论和本体论上都存在模糊性和不确定性,其典型的特征是在未知之中作出决策,是一项集超前性、基础性和综合性为一体的工作(注:宋华琳:《风险规制与行政法学原理的转型》,载《国家行政学院学报》2007年第4期。钟开斌:《风险管理:从被动反应到主动保障》,载《中国行政管理》2007年第11期。)。而风险规制的核心价值和目标在于预防可能发生的各种不利的后果。因此,在不同的时间和空间范围内,针对不同的人和物,对于风险规制会有各种各样的认知和理解。风险规制可能是针对个人的,也可能是针对社会组织或企业的,也可能存在于主权国家之间的国际互动过程中(注:沈岿:《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》,载《浙江学刊》2011年第3期。)。从公法的角度来看,风险规制主要是指政府通过评估和管理行为来防止对社会和个人带来不利后果的各种风险。从我国已有的法律文件来看,最早使用风险一词的是1994年颁行的《母婴保健法》,随后还有《动物防疫法》、《食品卫生法》、《突发事件应对法》等等。

风险规制与紧急状态的联系在于:风险一旦变为现实,对公共秩序造成危害,在进入法律程序后,就成为紧急状态。在法律视野下,风险规制和紧急状态应对主要是国家机关的法定行为,都要面对和处置一些对社会和个人造成不利影响的事件,风险规制的一些思路和方法对紧急状态制度的构建具有借鉴意义,甚至风险规制的思维和方法是应对紧急状态的主要方式,例如,在《突发事件应对法》中规定,应对突发事件的原则应当是预防为主,同时预防与应急相结合。根据紧急状态的应对经验来看,风险规制程序是紧急状态应对模式的必要构成有素。两者的区别也是明显的,应对紧急状态的行为包括预防性的、应对性的,也包括恢复性的,而应对风险规制的行为是预防性的;紧急状态主要应对非常态事件,风险规制的对象不仅包括常态事件也包括非常事件;紧急状态是已经存在的一种法律状态,而风险主要表征不利后果发生的几率或可能性。