第三节 研究范围与限制
本书在研究范围的选定上遵循以下原则:
一、专注于新议题
学者对于资产证券化的共通性议题已多有所探讨,所以,本书只专注于下述两种议题的探索:第一,专属于知识产权证券化所特有的议题;第二,虽然在其他资产证券化被注意到,但在知识产权证券化中,产生的风险更为实质而巨大甚至足以使证券化的架构失败。
如同其他资产证券化,知识产权证券化还涉及其他构面,例如:资产评估、真实销售、公司治理、信托等。固然这些问题极为重要,但从制度观点而言,在知识产权证券化交易中并非突出。因此,本书不以它们为探索的焦点。
二、知识产权的范围
按本书的思路,知识产权证券化的创新是既有交易制度与知识产权制度的冲撞与融合,因此研究范围涉及知识产权的界定。
知识产权是一法定的财产权,权利的范围与行使在不同的公共目的之间精细地平衡,而且还常常有所变动、因时因地而异。而在知识产权中,专利权、著作权和商标权可以说是现行经济体系中,权利范围、行使方式被规范得最为清楚的权利。然而,经济社会中具有交换价值的无形资产并不限于此,这可以形象化地比喻为一个光谱,最左边是比较固定、范围清楚的财产权,如专利权;光谱另一端是最为无形,但仍受到法律一定保护的权利。光谱的中间散布着各式各样的无形财产权,它们需要一定程度的智力投入才能形成,如集成电路布图设计权、商业秘密、域名等。
当知识产权制度与其他的交易制度碰撞与融合时,这些权利在光谱中的位置也移动着,而权利的概念、内涵得到的扩充、细化,权利的行使得到完善。具体的例子如域名,好听好记的域名被创造出来后,往往能够产生高的价值,甚者还形成一种新兴的交易市场,法律对其的运作,也就有日趋精细的表述。同样的,对人类生存与经济活动有巨大影响的农业与生物科技,也有类似的发展轨迹。现在一般各国,都有“植物新品种权”的产权制度。虽然在名称上它们是新的产权制度,但是从更基础的概念来说,它们其实就是创造性成果专有权的制度扩展。
然而,由于人类智力成果的丰富性和变动性,文章不可能对所有的权利种类予以等量深入的探索。因此本书将从以下视角来界定本书所探索的知识产权的范围。
第一,探索的客体必须可以被法律定性为权利,而非只是单纯的利益。显然,与人类智力成果有关的合法利益,不论是否为法律定性的权利,都可以被当作探索的课题。例如,创新型企业的创新泉源,最终是来自于经年累月所形成的创新文化,此可以视为企业珍贵的无形资产。这种创新文化蕴涵在以人为核心的组织中,而当他人利用不公平的竞争手段影响雇佣关系,破坏这种文化的存在和组成时,在一定程度上将受到法律的约束。然而,对于这种利益的保护,是由数个法律框架,如竞争法、劳动法等同时作用的结果,而非由法律所明确定性的权利所衍生出来。因而在证券化的探讨中,若对其进行分析探索,势必涉及庞杂且跨领域的研究,将失去探索的深度和系统性。
第二,法律已经为权利的行使提供清晰的操作框架。在种类丰富的智力成果中,有些客体虽然已经成为法律所定性的权利,但在实践上未必有明确的操作框架可供依循。例如,经营性标记、域名权和商号权等。纵然这些类型的权利,在实践上已经成为买卖交易的客体,但证券化的操作,在权利的产生、让与、登记、与担保方面,都涉及较为复杂精细的法律关系,必须有清晰的法律框架作为运行上的支持。在这个视角下,可作为探索对象的客体相对缩减。
第三,权利在主观和客观上具有可转让性。证券化的核心法律关系,在于将来现金流请求权的转让。因此,产生现金流的基础资产,不论是作为转让标的还是作为交易的担保品,都必须具有可转让性。这里所谓的主观,是指权利人愿意将其作为转让标的,然而由于商业上的考虑,很多极具商业价值的智力成果都未必能成为适当的客体。商业秘密是最明显的例子,以可口可乐的配方为例,纵然其具有极高的商业价值,在证券化过程所需进行的信息披露,将使企业的竞争优势丧失,因而权利人不可能愿意将其作为证券化的标的。而所谓客观上的可转让性,主要是受到法律对权利转让的限制,例如经营性资质、或必须由原权利人本人履行相对义务才能得到的权利。对于这些权利,即使权利人有意转让,也无法受到法律的支持。
第四,商业上的可行性。从最基本的视角看,被证券化的资产必然要能够产生一定数额的现金流,才能够抵消证券化交易所产生的成本。而知识产品所产生的价值,是由市场供需所决定的。当某一类别权利的利用、交易并不频繁,或是市场还没形成一定的规模时,该类别的知识产品自然无法成为理想的客体。例如,域名已经成为一个市场,而全球交易也日趋频繁,但从总体规模而言,其能产生的市场价值仍属有限。此外,如集成线路布局权也有类似的情况。
从以上的视角来看,本书很自然地将知识产权的范围聚焦于专利权、著作权和商标权等三个领域。然而,对于其他丰富的知识产品种类,虽然目前经济活动的实践还没有使其产生更为细化或丰富的演化,但可以预期的是,只要人类经济活动发展依然循着上一个世纪的轨迹,那么相关权利的内涵也必然继续扩充及细化,成为成长中的法律。因此,在此聚焦之外,本书也从学术和发展趋势的视角,对其进行若干探索。
三、研究基础素材的取得
目前知识产权证券化案例基本上是以私募的方式进行,公开的信息主要来自金融产业的通讯报道,交易的架构与法律关系安排较难由第一手资料取得,而是由报道出来的信息交互验证、判断而得。这种资料获取的方式难免无法精确,是本书研究的另一个限制。