一、 人治与法治——一条虚构的儒法斗争主线
“儒家主人治”、“法家主法治”，并由此而衍生出“儒家人治与法家法治的对立”论，是对先秦儒法两家法思想的研究和评价中一种影响颇大、流传极广的观点和方法。前些年，有的著述还把这种“对立论”描述为中国法律思想史的发展主线。然而，这却是一条虚构的、实际上并不存在的主线。
1．“儒家人治、法家法治对立论”的由来
人治、法治并不是中国法律史的固有概念。中国法律史上，儒家有“为政在人”、“治人”等说法，但它们不等于人治；法家有“以法治国”、“垂法而治”等提法，但它们也不同于法治。人治与法治，作为一对政治学和法学范畴，是随着近代的“西学东渐”之风，由我国向西洋和东洋寻求真理的志士仁人引进的。最先将人治和法治作为一种法学价值观和方法论来评价先秦儒法两家的政治法律思想的，要推梁启超。1922年，梁氏为北京政法专门学校讲授“先秦政治思想史”，写下了一本讲义注72，将先秦道、儒、墨、法四家政治法律学说分别冠名之为“无治主义”、“人治主义”、“新天治主义”、“法治主义”。他论儒家道：
“儒家：谓社会由人类同情心所结合，而同情心以各人本身最近之环圈为出发点，顺差（等）以渐推及远。故欲建设伦理的政治，以各人分内的互让及协作，使同情心于可能的范围内尽量发展，求相对的自由与相对的平等之实现及调和。又以为良好的政治，须建设于良好的民众基础之上。而民众之本质要从物质精神两方面不断的保育，方能向上，故结果殆将政治与教育同视，而于经济上之分配亦甚注意。吾名之曰‘人治主义’或‘德治主义’或‘礼治主义’。”注73
接着又论法家云：
“法家：其思想以‘唯物观’为出发点，常注意当时此地之环境，又深信政府万能，而不承认人类个性之神圣。其政治论主张严格的干涉。但干涉须以客观的‘物准’为工具，而不容主治者以心为高下。人民惟于法律容许之范围内得有自由与平等。吾名之曰‘物治主义’或‘法治主义’。”注74
“……当时所谓法家者流中，尚有两派与法治主义极易相混而实大不同者，一曰‘术治主义’，二曰‘势治主义’。”注75
这以后，“人治法治对立论”几乎成为研究先秦儒法两家法律观的一种思维方法定势，一些重要的法律史著作概莫能外。如：
吴经熊的《法律哲学研究》（1933年）宣称：“法治思想是对于前章（指儒家礼治时期——引者注）所述人治思想底一个大反动。”注76
陈顾远的《中国法制史》（1934年）指出儒家“轻法治”、“主人治”后，又说：儒家“人治之极端，终不外贤人政治之意味”。注77
杨鸿烈的《中国法律思想史》（1936年）说：“孔子虽不破坏法治，却不满足于法治”，荀子则“推尊儒家一派相传的人治而轻视法治”。注78
丘汉平的《先秦法律思想》（1941年）写道：“法治主义乃战国末季最流行的学说。实行此主义最早的有子产、管仲、商鞅等人，而昌明此主义最先的要算慎到了。……韩非……详述法治主义之优点。”儒家的“人治主义是主张‘以身作则’的，故当局者须自己格守礼教规律”。注79
瞿同祖的《中国法律与中国社会》（1947年）说：“儒家既坚信人心的善恶是决定于教化的，同时又坚信这种教化，只是在位者一二人潜移默化之功，其人格有绝大的感召力，所以从德治主义又衍而为人治主义。”“法家则完全与儒家立于相反的立场，……根本反对有治人无治法，人存政存，人亡政亡的办法。”注80
自“文革”结束恢复高校法学教学以来，我国法律史研究取得了丰硕成果，但“人治法治对立论”却沿袭未改。试举一些近年出版著作为例：
《中国古代政治思想史》：“孔丘特别强调统治者‘以身作则’，孔丘是主张‘人治’的。”注81
《中国法律思想史》的《孔丘》一节中说：“他在提倡‘礼治’与‘德治’的同时，还提出了‘举贤才’的主张。……后人把这种主张叫作‘贤人政治’或‘人治’。”该书的《孟柯》和《荀况》两节中，也分别辟有“‘惟仁者宜在高位’的‘人治论’”和“‘有治人，无治法’的‘人治’思想”这样的专题。在《韩非》这一节中，说韩非“提出了一套更完整的实行‘法治’的方针”，“反对儒家所主张的‘人治’”。注82
《法治与人治问题讨论集》中，也有一些文章这样写道：“我国春秋战国时期确实存在过儒家主张‘人治’，法家主张‘法治’的争论。”“孔、孟、荀都不是主张法治的，也不是主张人治与法治相结合的，而主张人治的。他们都把国家的兴亡治乱，系于国君是否贤明。”注83
可见，就以“人治法治对立论”来评述先秦儒法两家法律观而言，从1920年代以来几乎没有什么变化。但是，这种说法本身存在着不可克服的困难：概念不明确，它的持论者之间互不一致，破绽太多。
照梁启超的说法，“儒家所谓人治主义者，绝非仅持一二圣贤在位以为治，而实欲将政治植基于‘全民’之上。”注84儒家的“人治”是“以‘多数人治’易‘少数人治’，如近世所谓‘德漠克拉西’，以民众为政治骨干”。而法家“不问其人之为何等”，“以物为法”，“是故法治主义者，其实物治主义也”。注85他甚至认为，“法家之论治也，颇有似今日军阀反对民治主义者之所云。”注86在梁启超看来，儒家的“人治”就是民主政治，法家的“法治”就是反民主政治、军阀独裁政治。但他又认为，“法家根本精神在认法律为绝对的神圣，不许政府行动轶法律范围以外。……就此论点，可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致。”注87
梁氏的《先秦政治思想史》原是讲演稿。他的这种理解以及理解上的自相矛盾，未尝不是出于批判君主专制和鼓吹君主立宪的政治需要，所以不得不削足适履。从学理上言，则完全是对西方民主和法治学说的简单附会，是非历史主义的。后人以梁氏的立论为基点，也就不能不造成概念上的混乱。
有人说，儒家主张“贤人政治”，所以是“人治”。循此观点，不是照样可以把法家称作“人治”吗？因为法家虽然竭力诋毁儒家心目中的尧舜文武周公一类“圣人”、“贤人”，反对儒家“法先王”，却主张应由“新圣”、“明君”、“智术之士”、“能法之士”来治理国家。在这个问题上，儒法两家的分歧主要是“贤”与“圣”的标准不同。诚然，法家认为治国不必等待尧舜那样的圣贤出世，只要有“中主”循法操术持势就可以了。但是，这样的“中主”，不正是法家标榜的“新圣”、“明君”吗？
有人又说，儒家讲“以身作则”，就是“人治”。其实，“以身作则”含有要求为政者带头守法的意思。商鞅不是说“法之不行，自上犯之”注88吗？儒家提倡“以身作则”，所要纠正的正是这种“自上犯之”的破坏法制现象。因此，“以身作则”实在是法治的一个重要特征，而不是什么“人治”。
“对立论”对人治和法治的解释莫衷一是，令人无所适从，这本身也就说明以“人治法治对立论”的模式来评述先秦儒法两家的法律观，是值得商榷的。
2．“对立论”不能成立的理由
要说明这个问题，首先要从西方政治法律学说的本来意义上弄清人治和法治这两个概念。
最早提出人治和法治概念的，是公元前四世纪的古希腊思想家。亚里士多德则是热烈崇尚法治的大师，我们可以从他那里获得这两个概念的原始意义。
亚里士多德明确指出：“法治应当优于一人之治。”注89“一人之治”，也即“一个人来统治”，就是所谓的人治。他反对人治，说：
“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”注90
什么是法治呢？他下了一个界说：
“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”注91
亚里士多德指出：“人民可以服从良法也可以服从恶法。”“恶法”本身就同法治精神背道而驰，所以，“服从恶法”不能称为法治。可见，在亚里士多德的法治观中，制订“良法”是法治的先决条件。他的法治的另一个含义是要求全社会“普遍的服从”：
“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治。”注92
论者往往把法家的守法思想等同于亚里士多德的“普遍的服从”，因而称之为“法治”，并引《管子》书的“君臣上下贵贱皆从法”为佐证。《管子·任法》篇中这段话的全文是：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。君臣上下贵贱皆从法。”注93这里讲的君主“从法”，是指君主有权“生法”。法家主张君主“垂法而治”、“以法治国”等，都是强调君主要用法律来治国、治臣、治民、治别人，并不涉及君主本人守不守法的问题。把它们说成法治，是望文生义了。实际上，法家是将君主置于法律之上的，只讲臣民应无条件地服从君主之法，所以韩非子说：“尽力守法，专心于事主者为忠臣。”注94
不仅如此，法家思想与亚里士多德的法治观还是对立的。亚里士多德将政体区分为君主政体、贵族政体和共和政体三种基本形式。他不赞成贵族政体，更反对君主政体。君主政体“以一人为治”，是人治，无法治可言。他的法治只是共和政体的治国原则和方法。所以，亚里士多德所谓的“良法”是共和政体之法。君主政体也有法，但只能是“恶法”。“恶法”，“非法”，服从“恶法”也不算法治。
法家根本没有“良法”观念，认为“法虽不善，犹愈于无法”注95。法家的宗旨是君主专制：“权者，君主所独制也”注96，“权制独断于君则威”注97，“独视者谓明，独听者谓聪。能独断者，故可以为天下主”注98，“王者独行谓之王”注99。事实也正是如此，对韩非学说佩服得五体投地的秦始皇，虽有许多“法式”，但都为其一人制驭天下、役使臣民而立，也依其个人意志而改废。他的“焚书坑儒”，他的赋役“三十倍于古”，有什么法律依据？没有。他的意志就是法，实际上是无法无天。这种以君主独裁专制为归宿的法律观，正是亚里士多德所批判和反对的“恶法”及“以一人为治”的人治。
在这个问题上，被视为人治论者的儒家倒比法家合理一些。孔子提出富民、利民、惠民、教民，谴责时君世主的“苛政”，说当时社会已经“上失其道”。孟子则大呼“民为贵，社稷次之，君为轻”注100。他们虽然也主张君主政治，但保留了某些原始氏族民主的成分，是以民为政治本位的君主主义。儒家提倡尊“先王之道”、“圣人之法”，主观上还有实行“良法’的愿望。
因此，以亚里士多德的法治观而论，儒家法家在法律观上面的分歧不是什么人治与法治的对立。
法治成为一种比较完整系统的学说，是近代的事。西欧中世纪经历了漫长的王权和神权相结合的专制统治，启蒙思想家斥之为人治。他们用民主和法治为武器批判专制和“王权神授”。
孟德斯鸠在他著名的《论法的精神》一书中，吸取亚里士多德《政治学》的观点，把国家政体区分为共和、君主和专制三种形式。他写道：
“共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体；君主政体是由单独一个人执政，不过遵照固定和确立了的法律；专制政体既无法律又无规章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切。”注101
他讴歌的共和政体实行三权分立的原则。在他看来，三权分立是法治的基础。在孟德斯鸠的学说中，实行法治的共和政体同实行人治的君主政体和专制政体是对立的。
卢梭在建立民主和法治学说中享有重要地位。他强调法律面前人人平等是法治的一条重要原则，如果君主可以凌驾于法律之上，那就不存在法治了。他说：
“统治者是法律的臣仆，他的全部权力都建立于法律之上。……他若强调他人遵守法律，他自己就得更加严格地遵守法律。”注102
卢梭激烈地攻击了君主专制制度。他写道：
“不管一个国家的政体如何，如果在它管辖范围内有一个人可以不遵守法律，所有其他的人就必然会受这个人的任意支配。”注103
卢梭的突出贡献在于，他为法治建立了一个基点：“天赋人权”、“主权在民”。
在启蒙思想家的学说中，我们找不到可以把君主专制同法治联系在一起的纽带。恰恰相反，法治与专制、君主独尊、王位世袭格格不入。从他们关于法治的论述中，可以看到，法治有两个根本特征或要素。其一，法治必须与民主制相联系，而同君主专制水火不容。这是判断人治与法治的前提。其二，法治须以根本法为国家权力的最高依据。而这种根本法所要确认的主要原则是“主权在民”，一切公民享有同样的主权，在法律面前人人平等。
显而易见，法家学说与近代意义上的法治毫无共同之处．从近代法治学说上来衡量法家之法，则完全是非法之法，不合法之法。法家以法和术为“帝王之具”注104，强化帝王的“单独一个人执政”。法家正是启蒙思想家们抨击的人治论者。
法家思想中使人们最感痛快的莫过于“刑无等级”注105，“法不阿贵，绳不挠曲”注106，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”注107的主张，总起来说是“信赏必罚”四个字。这在当时和后世确有一定的积极意义。不过，有积极意义是一回事，是不是法治是另一回事。在法家的这一主张中，首先，“信赏必罚”的主体，即操赏罚之行使权者是君主，“信赏必罚”不过是君主治吏役民的手段，或曰“南面之术”；其次，赏与罚相比，罚重于赏，罚多赏少，用商鞅的话说，叫作“刑九赏一”注108。他甚至认为，“善治者，刑不善而不赏善，故不刑而民善”注109，这更是主张不用赏而只用刑了；再次，所谓“不刑而民善”者，即是“以刑去刑”注110，而“以刑去刑”的要害在于轻罪重刑，使罪刑不相等，他们的逻辑是：“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。”注111众所周知，轻罪重罚本身就是反法治主义的。最后，“刑无等级”的主旨在于君主以重刑严惩威胁自己的大臣，保持和巩固既得的独尊地位。法家根本不承认人民的法律地位。韩非说：“君上之于民也，有难则用其死，安平则尽其力。”注112老百姓只是供君主役使的牲畜，而实现这种役使的手段是严刑重罚：“夫严刑者，民之所畏也；重罚者，民之所恶也。故圣人陈其所畏以禁其邪，设其所恶以防其奸。”注113在法家眼里，非但人民是如此，帮助君主“牧民”的群臣也是这样：“群臣其言大而功小者则罚，……群臣其言小而功大者亦罚。”注114群臣只有代君受罚的义务：“事成则君收其功，规败则臣任其罪。”注115结果便是“明君无为于上，群臣竦惧乎下”注116。因此，法家的“刑无等级”、“法不阿贵”等等，实为臣民必须俯首于君主，君主圣明，高高在上，凡触犯君主法权者一概受罚处刑，它们是法家君主专制的重刑主义的有机组成部分。近代致力于译介和比较西方法学的严复指出：
“若夫督责书所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已。”注117
这是的当之论。法家的“法治”，只是君主以刑为治，且是以重刑为治。其“刑无等级”、“法不阿贵”，不等于执法平等，只是大臣有犯照样要受君主诛杀惩罚的意思，与近代法治主义的“法律面前人人平等”不可同日而语。后者首先是指公民在法律上享有权利和承担义务的平等，然后才是执法的平等。所以，不从民主制和以根本法为权力依据的观点出发，人治法治的界限是难以分清的。
综上所述，法家的“以法治国”实非法治。“以法治国”，从语义上说，就是用法（实即刑罚）来治理国家。谁来“以法治国”？君主而已。君主是“以法治国”，以及以法治民、以法治吏、以法驭臣的权力主体。究法家之意，则为：君主独擅权势，藏术于胸中，用严刑重罚威慑、惩治官吏和人民。这就是韩非的法、势、术结合的治国主张。
既然在亚里士多德的法治观和近代启蒙思想家的法治学说上，不能推导出儒法“人治法治对立论”，“对立论”就只得自立一些对立标准。这些标准，除上述的把“贤人政治”和“以身作则”说成“人治”外，常见的还有这样两条：
1．所谓奴隶主阶级“主人治”和新兴地主阶级“主法治”的对立。春秋战国时期各个学派的阶级属性，特别是孔孟代表哪个阶级，至今是个聚讼纷纭的问题。“对立论”以一个不确定的前提来立论，本身就缺乏牢固的基础。这姑且存而不论。就按“对立论”自己的观点来说，荀子显然是“人治主义”者，但荀子却是没有什么争辩被“对立论”者誉为“新兴地主阶级思想家”。这就是说，“新兴地主阶级”也照样可以主张“人治”。所以，把人治和法治说成阶级对立，是不能成立的。
2.所谓“法治”主张公布成文法和“人治”反对公布成文法的对立。孔子反对铸刑鼎是否就是反对公布成文法，也是一个可以进一步讨论的问题注118。问题是，法治并不是非成文法之治不可，赞成不成文法不等于反对法治。亚里士多德曾说：“但积习所成的‘不成文法’比‘成文法’实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要；由此，对于一人之治可以这样推想，这个人的智虑虽然可以比成文法为周详，却未必比所有不成文法还更广博。”注119可见，亚里士多德的法治并不排除不成文法。“对立论”认为孔子是主张“礼治”的，法律史界多以为春秋时期的礼仍具有法的性质，有的学者直截了当地指出：礼是不成文法。而且被“对立论”判定为“人治”的孟子和荀子都没有反对过公布成文法。既然如此，赞成或反对公布成文法就不能定为人治与法治的对立标准。
综上所述，结论是：儒法“人治法治对立论”是不能成立的；以“对立论”作为研究和评价先秦儒法之争不符合先秦思想史实际。
3．应当实事求是地研究和评价先秦儒法之争
中外思想家基于各自不同的经济、政治条件，文化传统、民族心理、社会习俗，以及其他社会历史因素，创立了不同形式的政治法律思想体系。借鉴国外政治法律思想史上的学说，有助于深入开展中国法律史的研究。但是，如果不顾中外政治法律思想在体系上的不同，尤其是法文化基因的相异性，把外国政治法律学说中的一些名词、概念简单地套用到中国来，甚至以西方法律史来改铸中国法律史，那就会把本来可以搞清楚的问题弄得更加复杂，以致得出错误的结论。
当人治与法治这对概念刚刚引入时，我们的前辈学者就出现了两种相反的情绪，得出了两个相反的结论。一种因自己的祖先没有提出法治思想而深深地自惭形秽，最后把人治说成是中国落后的根本原因，“中国之弱于欧美者，原因不止一端，而其相反之至大者，则曰中国人治，欧美法治。”注120一种则力图把法治的发明权夺到自己的祖先手中，为中华文明添上新的桂冠。如梁启超说：“法治者，治之极轨也，而通五洲万国数千年间，其最初发明此法治主义以成一家之言者谁乎？则我国之管子也。”注121
当然，这两种结论都是片面的。叹希腊之完善而悲中华之不如，或借希腊之服饰美中华之古人，其实只是当时“言必称希腊”的欧洲文化中心主义的两种不同表现方式。中国法思想原本有自己固有的范畴、逻辑体系和发展规律，但它在上古并没有与希腊式的城邦民主制相联系，在近代不曾提出过“主权在民”的观点。种豆结豆，种瓜结瓜，各有所长。我们没有必要以希腊之是非为是非。
诚然，若按西方政治学说来分野，把儒家归入“人治主义”也未尝不可。但即使如此，儒家的人治也不在于“有治人，无治法”之类的几句话，而是指其整个思想体系以君主主义为归宿。然而，在君主主义问题上，法家犹甚于儒家。他们两家都主张君主制，法家是君本位的君主专制主义者，儒家是民本位的君主主义者。不过，总而言之，他们都是君主制的维护者，而君主制的本性是人治而不是法治。若从这个意义上说，儒法两家都是人治主义者，区别只是在程度上，法家表现为极端的君主专制之人治，儒家表现为相对的君主主义之人治。因此，儒法两家在这一问题上的分歧不能归结为“人治与法治的对立”。既然在法家思想中不存在如西方法学史上那种原型的法治主义理论，那么，以“人治与法治对立论”的法学价值观和法学思维方式来研究和评价儒家法家的法思想就失去了意义。这种思维方式不适合先秦乃至整个中国古代史上政治思想和法思想发展的历史实际。如果硬要照搬套用，那就会如前所述，只能造成法史研究上的混乱。
我们主张抛弃先秦儒法两家法律观研究中的“人治法治对立论”，决不是说儒法之间没有矛盾和斗争，而是认为它们的矛盾和斗争不能用“人治法治对立论”来概括。我们还是从中国古代社会和古代法律思想的实际出发，从儒法两家法律学说的实际出发，着重揭示它们在法思想体系上的差别，这对于建设中国政治思想史和法思想史的科学体系，以及历史地、科学地评价儒法两家的法思想，也许更为有益。