试论侵权行为法

不法侵犯他人权利，并致他人以损害的行为，称为侵权行为。有关侵权行为的法律规范构成现代民法的一个重要部分——侵权行为法。我们平常说，侵权行为法渊源于罗马法。但是，迄今发现的比罗马法更为古老的法典，例如汉穆拉比法典上就已经有关于侵权行为的法律规定。由此看来，成文的侵权行为法的历史至少可以追溯到4000多年以前。

在人类社会初期，对个人所加的侵害行为只是引起受害者及其血亲的复仇。举行这种复仇乃是受害人及其血亲的权利，它受习惯法的保护。按照习惯法，复仇必须公开进行，或者以某种方式使人明白。秘密复仇是不允许的。有的民族的早期成文法还认可这种私人复仇权利，并用明文规定，复仇者在杀人之后必须将杀人凶器留置死者身上，不得携去。我们几乎可以从各个民族的历史上发现这种复仇制度的痕迹。私人复仇制度不利于社会的安定和经济的发展，于是逐渐产生了一种用损害赔偿代替私人复仇的变通办法。受害者一方有权自由选择，或者放弃复仇权利而接受赔偿，或者拒绝接受赔偿而坚持实行复仇。这种损害赔偿，最初是由侵权行为人向受害人或者他的血族支付若干匹马或若干头牛。赔偿数额的多少不是由法律规定，而是任凭当事者双方协商确定。最初的损害赔偿，与其说是填补受害人的损失，不如说是对受害人放弃复仇权利的报偿。

古代成文法时期，法律禁止私人复仇，而赋予受害人及其家属要求损害赔偿的请求权。法律规定一些最重要的侵权行为，并规定损害赔偿的金额或计算标准。汉穆拉比法典规定了因疏忽而致他人田地被水淹没、践踏他人庄稼、偷砍他人树木以及公牛触伤他人等侵权行为各应赔偿多少粮食或银子。罗马帝国公元286年颁布的亚奎利亚法规定了各类侵权行为赔偿责任的计算标准：杀他人之奴隶或四足家畜者，以该奴隶或家畜最后一年内的最高价格为赔偿标准；毁损各种有体物者，以该物最后30日内之最高价格为赔偿标准。早期成文法曾经一度对有关人身伤害的侵权行为还保留同态复仇的痕迹。如汉穆拉比法典规定，因过失杀死他人之子者，他的儿子应被处死。罗马十二铜表法规定，折人一肢者，即折其一肢。在罗马，直到大判官法，方才确定对人身的伤害也一律实行金钱赔偿制度。赔偿金额由法官依据被害人的身份地位、伤害之部位及侵权行为发生之场所而计算确定之。至查士丁尼帝制定罗马法典时，各种具体的侵权行为依其性质而分为“私犯”和“准私犯”，而相并规定于法典之债务法部分。所谓“私犯”，包括：窃盗、强盗、对产私犯、对身私犯。所谓“准私犯”，包括：（1）事实审判官加于人之损害；（2）自屋内向外投掷物体对他人之损害；（3）于大路旁堆放或悬挂物体对他人之损害；（4）奴隶对他人之损害；（5）牲畜咬伤他人之损害。罗马法之侵权行为责任实行严格的过失责任原则。中世纪欧洲诸国大多沿用罗马法。罗马法关于侵权法在法典中的编排位置，关于侵权行为之分类及损害赔偿责任原则等规定，对现代侵权法皆有重大影响。

1804年的法国民法典承袭罗马法典之编纂体例，把侵权行为和准侵权行为规定在财产取得法编的“非因合意而发生的债”一章之中。这种编排也影响到其他大陆法国家民法典。法国民法典中的侵权行为和准侵权行为一节仅有五条，其简略令人吃惊。该法典抛弃了罗马法上“私犯”和“准私犯”的名称，而采用了侵权行为和准侵权行为的概念。并打破罗马法及其他古老法典对各种侵权行为分别规定的办法，试图制定一个适用于一切侵权行为的原则条文：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”（《法国民法典》第1382条）其余条文规定了任何人对应由他负责的他人的侵权行为应该负责赔偿的情形，即父母对未成年子女、主人与雇用人对仆人与受雇人、教师与工艺师对学生与艺徒等。还规定了属于准侵权行为的责任，即动物所有人的责任及建筑物所有人的责任。

1900年的德国民法典关于侵权行为的规定比法国民法典详细得多。该法典制定了一个更加概括的一般侵权行为责任的原则条文：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务。”法典又以若干条文详细规定了特别侵权行为责任、监护人责任、共同侵权行为责任、损害赔偿范围、请求权时效等。德国民法典对侵权行为的规定，共计31条，组成一个完善的侵权法制度。它的好些法律条文均为其他民法典所仿效。

由于英美法系的非法典化特点，英国侵权法实际上是由各种特殊侵权行为责任的规定和大量具体侵权诉讼的法院判例构成的法律汇编。这种汇编的目的在于给法官和律师的工作提供参考。它没有一般的侵权行为责任的法律原则，每一种侵权行为都有自己特殊的历史和特殊的原则。它也没有一个恰当的分类。普通的法律教科书则把英国法中的侵权行为分为七种：（1）对人身安全和自由的侵权行为；（2）对于个人名誉的侵权行为；（3）对于财产的侵权行为；（4）干涉家庭关系、合同关系和商业关系的侵权行为；（5）欺骗行为；（6）过失行为；（7）法律程序的滥用。英国法学家们长期为不能制定一个侵权行为的准确定义和科学的分类而苦恼，他们抱怨说，“即使包括所有那些特殊名称，我们的分类也难以对所有的侵权行为包括无遗。因为还有一些侵权行为没有名称，而另外还有一些违法行为根本就无法断定它们究竟是否属于侵权行为”。在英国法律中，法官有权根据实际案件创造出新的侵权行为，尽管大法官德夫林说过，创造一种新的侵权行为，现在已属非常罕见。

我们可以大致把侵权法的历史区分为习惯法时期、古代成文法时期和现代法时期。习惯法时期的侵权法主要表现为私人复仇制度，它的使命是解决部族成员之间的矛盾和冲突。古代成文法时期，侵权法担负着保护公民人身权利和财产权利，维护社会秩序的重要任务，它表现为国家实行强制干预，废止私人复仇制度，而确立损害赔偿制度。现代侵权法（主要指资产阶级国家侵权法），担负着保护资产阶级财产权利，维护资本主义私有制和调整资产阶级内部关系的重大任务。同时，为了维护资本主义社会存在的一般条件，现代侵权法也担负着保护其他社会成员的人身权利和其他权利，缓和阶级矛盾和阶级斗争的重要任务。1922年以后产生了一批以公有制经济为基础的民法典。公有制国家的侵权法就其本质、目的和任务讲，与资产阶级国家的侵权法是有重大区别的，但这不属于本文所要讨论的范围。就形式和原则而论，公有制国家侵权法与资产阶级国家侵权法有许多相同之处，因此下面分析现代侵权法时将一并论及。

现代民法已有近200年的历史。随着人类社会的不断发展，包括阶级斗争形势的变化和发展，以及社会物质文明和精神文明的进步，产生了几十部民法典，其中关于侵权行为的规定有详有略，有同有异。就侵权法作为一项法律制度来看，已有重大发展。现代侵权法的发展，表现在下面四个方面。

首先，侵权法的地位和作用愈来愈增强。资本主义自由竞争时期的民法思想认为，权利的行使是绝对的，不应受限制，而要行使权利就不可避免地要侵害他人利益。如果法律规定过严，个人的行动自由将受限制，势必阻碍自由竞争和生产的发展。这种思想长期支配民法学界。因此，在法国民法典总共2281条之中，对侵权行为和准侵权行为的规定只占5条。可见当时统治者对侵权法的重要性认识之肤浅。法国民法典颁布以后的一百多年中，资本主义由自由竞争发展到垄断，出现了周期性经济危机，先后发生了两次世界大战，阶级斗争形势发生了深刻变化。而资本主义的发展所造成的各种各样的社会问题，不能不对法律上层建筑和民法思想产生深刻影响。德国民法典在总共2385条之中，以31个条文对侵权行为详加规定。其他如日本民法、瑞士债务法、泰国民法以及解放前的旧中国民法对侵权行为的规定也比法国民法典详细得多，而与德国民法典相仿佛。除民法典之外，各国相继颁布了许多单行法，如铁路法、公路法、航空法、企业法、劳动法、社会保险法及环境保护法等，这些单行法中无不包含对特殊侵权行为责任的法律规定。由此可见，资产阶级为了维持其政治和经济统治，不能不更加倚重于侵权法，以调和各种利害冲突，缓和阶级矛盾，维护社会秩序，企求资本统治的长存。

在公有制国家的民法中，为了保护公民合法利益，更加重视侵权法的作用，给予侵权法以更加重要的地位。1978年颁布的南斯拉夫债法，其中对侵权行为的规定就有56条，与法国民法典之仅有5条恰成鲜明对照。其他国家如捷克斯洛伐克和德意志民主共和国，则打破罗马法以来一切资产阶级国家民法置侵权法于债编作为一节或一章的传统，把侵权法作为民法典一个独立部分加以规定。

其次，侵权法的发展表现在侵权责任范围的扩大。罗马法以来，侵权行为责任基本上以对人身的伤害和财产上的损失为限。如德国民法典规定，除伤害身体、妨害自由和侮辱妇女三种情形之外，其他“非财产上之损害，不得请求金钱赔偿”。但是，侵权责任以财产损失为限这一罗马法原则相继为其他国家立法所打破。如瑞士债务法第55条规定：“由他人之侵权行为，于人格关系上受到严重损害者，纵无财产损害之证明，裁判官亦得判定相当金额之赔偿。”旧中国民法第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”按照英国法律，“原告的正当的尊严和自尊的感情受到恶意和违法的损害时，可以判给精神损害赔偿金”。南斯拉夫债法也规定，对精神损害应负赔偿责任。并在债法第155条对什么是精神损害下了一个概括性的定义：“对于他人造成生理的、心理的或引起恐惧的损害”。而在1978年债法颁行以前，南斯拉夫司法实践中就已经执行了精神损害赔偿原则。在美国，第三家最大的银行——曼哈顿银行于1978年在一项由2000名女管理员提起的控诉性别歧视的侵权诉讼中败诉，该银行被判决向原告支付200万美元的赔偿金。这一案件可作为美国法中侵权责任不以财产损失为限的证明。

第三，现代侵权法的发展表现于在过失责任原则之外更产生了原因责任原则和公平责任原则。自罗马法以来的侵权法理论，无过失即无责任，绝对的过失责任原则长期占据支配地位。资本主义早期民法思想认为，“基于人格的正常发展行为”，纵对他人加以损害，亦不负损害赔偿责任。假如侵权责任不以过失为必要条件，则个人的活动自由将因此而受到不当的限制。法国民法典起草时的理由书中写道：“无论损害之发生是起因于设备欠妥，或起因于选任之不当，至少须有过失，始负责任。”可见在传统民法思想中过失责任原则之根深蒂固。但随着资本主义发展，大规模工业交通事业兴起，这些事业本身具有极大危险性，随时可能给工人和他人造成伤害。如果拘守过失责任原则，工人阶级和其他劳动群众遭受损害将无法得到赔偿。一方面由于工人阶级的反对，另一方面统治阶级为了缓和阶级矛盾，因而过失责任原则终被打破而产生出原因责任原则。1838年普鲁士制定关于铁路企业的法律规定：“铁路公司对其所转运的人及物，或因转运之故对于别的人及物予以损害者，应负赔偿责任。企业之容易予人损害者，虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿责任之理由。”1871年德国颁布的统一责任法采取上述原则。奥地利和瑞士也先后制定了类似的法律。原因责任原则因而得以确立。凡现代化企业，便会发生与企业主和工人之过失无关的危险，其所造成工人及他人之损害，应由企业主负责赔偿，法理上称为原因责任原则。南斯拉夫债法把原因责任原则称为客观责任，而把过失责任原则称为主观责任。现代各国侵权法大抵同时采用过失责任原则和原因责任原则，普通侵权行为适用过失原则，特别侵权行为适用原因原则。

然而在侵权行为中还有用过失责任和原因责任所无法解释的情形，其最典型的例子就是无侵权能力人所造成的损害。如精神病人殴伤他人，未满七岁的小孩损坏一件珍贵文物。在这种情形，如果受害人无端受损失而不能得到赔偿，未免失之不公。奥地利民法因而规定，精神病人或未成年人侵害他人时，如果被害人不能依法从监护人得到赔偿，法官应斟酌加害人与受害人双方之财产状况，使加害人赔偿全部或一部分损害金额。于是侵权法理论遂产生了第三原则——公平责任原则。这一原则逐渐为其他国家民法所接受。南斯拉夫债法第169条也采用了这一原则。南民法学家认为，这种情形下的赔偿责任是“出于社会主义公平及团结原则的考虑”，法院在有“正当社会理由，而且法律许可时”，可以不适用法律条文，而依“公平原则”判决。

第四，侵权法的发展还表现在行政侵权行为同民事侵权行为的分离趋势。侵权行为法之本旨在借助于国家之强制力以保护公民合法权利不受侵害或苟受侵害而能得到补偿。国家本身如果侵害公民权利是否也应负赔偿责任呢？这个问题在罗马法时代必定被认为荒诞不经。在古代社会中，国家、君主和政府并不受法律支配，就是各级行政官吏也享有各种诉讼豁免权。罗马法上仅有事实审判官故意为不公正处理或因过失错误适用法律程序而应负侵权责任的规定。但事实审判官只相当于现代之陪审员，而并非正式之国家官吏。可知在罗马法理论中，国家机关及国家官吏均不得作为侵权行为之主体。在现代民法理论中，国家官吏超越权限所为的侵权行为，由官吏本人负责。官吏的侵权行为同普通公民的侵权行为同受普通法院管辖。国家官吏或一切公务员在其职权范围内所为之侵权行为，则属于国家或国家机关的侵权行为，由国家或国家机关负责，可以称之为行政侵权行为。

法国于1799年建立行政法院，管辖两类案件。一类是越权案件，行政法官可以判决各种各样的行政当局的越权案件，上至共和国总统下至最基层的市镇长官的行政处分行为，都可判为无效。另一类是国家机关的侵权责任案件。政府机关本身侵害公民或法人权利而造成损害时，行政法官判决政府机关对受害者负金钱赔偿责任。欧洲共同体中其他设有行政法院的国家与法国不同，这些国家的行政法院只审理关于要求宣告行政行为无效的诉讼，至于行政机关的损害赔偿责任则仍归普通法院审理。在美国历史上，政府和文职人员都享有诉讼豁免权，现在这种豁免权已被立法和法院剥夺殆尽。1946年美国国会正式通过联邦侵权法令，根据这一法令，联邦各地区法院有权审理由于政府雇员在公务范围内因过失、违法行为或失职所造成的损害、财产损失、人身伤害或死亡而向合众国要求金钱赔偿的诉讼案件。在这种情形下，合众国以一个普通人的资格，根据侵权行为发生地的法律向被害人承担赔偿责任。

南斯拉夫的一些共和国设有行政法院，联邦和其他共和国则在普通法院内设有行政庭。行政法院和行政庭审理政府机关的侵权责任案件。南公民和组织可以对除联邦主席团、议会和联邦执行委员会以外的一切政府机关提起侵权诉讼，要求金钱赔偿。可见南斯拉夫类似于法国，把行政主体所为的侵权行为从民法中分离出来，运用行政诉讼程序保护受害人利益。匈牙利则不同，行政主体所为的侵权行为仍归普通法院审理，适用民事诉讼程序。在匈牙利，公民向国家机关提起的侵权诉讼案件，约有30％胜诉得到赔偿。

英美法国家本无所谓行政诉讼与民事诉讼之区别，一切诉争概受普通法院管辖。近半个世纪以来，行政主体所为侵权行为之诉讼案件日益上升。而这类案件具有与一般民事侵权行为不同的特点，其审理与裁决除需普通法律知识外更需专门的知识与行政经验，非普通法官所能胜任。因此，英美法国家亦已有行政侵权从民事侵权中分离而适用专门诉讼程序的呼声和倾向，且已有独立的基层行政审判机关的创设。

从以上四个方面的粗略分析，可以使我们大致了解现代侵权法发展的概貌。了解现代侵权法的发展，对我们究竟有何意义呢？

在我国，由于废除了生产资料的资本主义占有制，建立了社会主义的公有制，实行各尽所能按劳分配原则，人与人之间在根本利益上是一致的，不存在像资本主义社会里那样的人与人之间尖锐的矛盾和对立。但是在我们的社会中，人与人之间的矛盾仍然是普遍存在的。侵害公民合法权利和利益的行为还会不断发生和长期存在。特别因为资产阶级唯利是图、损人利己思想的影响，经过十年动乱，干部和群众道德水平下降，守法观念淡薄，资产阶级思想乘机泛滥；由于我国历史上封建社会长达数千年之久，封建专制主义思想、家长制作风还浓厚存在，我们一些干部缺乏民主作风，不懂得依法办事；由于政策指导上的错误，如任意搞“平调”和“过渡”，不适当地搞“运动”以及搞瞎指挥等，往往造成侵犯公民财产权利和其他权利；由于某些制度上的缺陷，给少数不良分子为了往上爬而任意打击陷害他人、侵害他人权利造成可乘之机。凡此种种，说明同侵权行为作斗争仍然是摆在我们面前的一项长期而重要的任务。我们的宪法和其他法律赋予公民以广泛的政治权利和民事权利。但是，这些权利还有待于从立法和司法上予以切实保护，当公民合法权利遭受损害时，应保障受害人能行使诉讼权利，依法得到赔偿。因此，我们有必要借鉴其他国家（包括公有制国家和资本主义国家）的立法经验，尽快制定侵权行为法。我国侵权法应在民法典中占有重要的位置。

罗马法以来的传统办法是，把侵权行为作为债的发生原因之一或取得财产的一种方式，因此把侵权法规定在民法债编。这在私有者的心理看来，似乎是天经地义。但究其立法要旨，侵权法的规定是为了保护公民合法权利，这与合同债之目的在于取得财产是大异其趣的。侵权行为在法律上之效果，产生损害赔偿的债权债务关系，这与合同债作为商品交换的法律形式也是迥然有别的。在资本主义社会，财产的满足是最大的满足，财产是一切行为的出发点和归宿。因此资产阶级民法典把侵权行为规定于债编似乎无可非议，但如果我们在制定民法典时仍沿袭这种罗马法编纂方式，就与社会主义侵权法之立法要旨相抵触。我们可以参照捷克斯洛伐克民法典和德意志民主共和国民法典的办法，把侵权法从债法中分离出来单独作为民法典的一编或一个独立部分。

我国司法实践由于受苏联民法理论的影响，认为精神上之损害不能用金钱衡量，否认精神损害的赔偿责任，侵权责任以财产上之损失为限，实际上并不能切实保护公民人身、人格、自由和名誉等非财产权利。在制定侵权法时，应考虑规定对精神损害及其他非财产上之损害也要适当予以损害赔偿。这方面可以参考南斯拉夫的债法规定和实践经验。

根据我国实际情况，我们不可能制定出非常详尽而严密的侵权法规范以至于把今后社会生活中可能出现的种种侵害行为包括无遗。因此有必要考虑在制定侵权法时规定“公平原则”这样的原则条款。公平观念并不是超阶级的东西，我们所说的“公平”和“正义”，是与社会主义的道德密切联系的。吸取其他国家的经验，在我们的侵权法中规定“公平原则”这样的条文，授予法官以根据“公平观念”和社会主义道德进行判决的适当自由裁量权，就可以弥补法律条文不足的缺陷。这一点，在物质技术高速发展的当代尤为重要。

我国的侵权法应规定国家机关对其侵害公民和法人合法权利的行为负赔偿责任。这对于切实保障公民权利，加强社会主义法制，促进国家机关依法办事，具有极其重大的现实意义。一切中华人民共和国公民和法人，应有权向除全国人民代表大会和人大常委会以外的一切国家机关提起侵权诉讼，要求损害赔偿。鉴于行政侵权的特殊性和复杂性，可考虑在各级法院设立行政庭，以兼有法律知识和行政经验的干部担任行政法官。

制定我国侵权行为法，完善侵权诉讼程序，使公民和法人在其合法权益受到非法侵害时可以通过侵权诉讼得到赔偿。这样可以大大减轻中央和地方各级行政机关接待上访、处理来信来访和申诉的压力，可以切实保障公民合法权益，对于正确处理人民内部矛盾，减少社会动乱，维护安定团结和加速社会主义现代化建设，有着重大意义。

（原载《法学研究》1981年第2期）