第2章 绪论

第一节 选题的背景

“无主财产”或“无主物”是一个古老的民法概念和制度主题，中国封建法制虽未明确使用该概念，但自“西法东渐”、罗马法制度传统进入中国以来，学者们即在引介和研究该制度。因此，就海峡两岸的民法学教科书来看，没有任何一本体系化的民法教科书不涉及该制度，因而在此意义上该选题的提出并无“新意”。但在教科书中对某项制度进行“阐释”，还不能算是对该项制度已经展开研究，更不能说是已经展开了深入研究；只有当就某问题研究已经出现了大量的“点”的意义上的专题研究文章，并且在“点”的基础上出版了“面”的意义上的体系化的专论著作，才能算是对某问题已有了较深入的体系化研究。基于此种考量，选择了这个制度型与理论型的混合选题。无主财产法律问题研究既提出了该选题的研究视角又界定了该选题的研究内容。在概念上使用“无主财产”而非“无主物”，缘于“财产”的外延大于“物”的外延；诚如古罗马时期的著名法学家乌尔比安在对财产进行描述时有言，财产这个词是自然法上的抑或是市民法上的，其在自然法之上被认为是能够使人幸福的东西，既然能够使人幸福即意味着有用。[1]此外，《中华人民共和国民事诉讼法》于第十五章第五节明确规定了“认定财产无主案件”的特殊程序，因而可以认为“无主财产”已成为中国法上的一个立法概念，而“无主物”在中国法上仅是一个学理概念。而“问题研究”此词组言简意赅且意蕴丰富并广泛的见于哲学、伦理学、法哲学、部门法学的研究文献中，有学者使用该词从而使得该词已有书面语化的趋势。有鉴于此，本选题研究将涵涉上述内容，在对无主财产法律问题进行研究的过程中，无主财产的归属与处置问题也正是本选题研究的重点。基于上述理由，本选题使用了这一术语。此外就中国的研究现状来看，关于无主财产或无主物问题，既无大量的专论文章发表，这一点可通过中国知网数据库的检索看出，亦无体系化的专论著作出版，因而还不能说已经对该问题有了较好的、体系化的、深入的理论研究。在此意义上，该选题的提出还是有其认识论上的“创新”之处的。

第二节 选题的意义

第一，从现实层面来看，无主财产并非“量少而价菲”。无主财产的存在是一个制度现实，财产法的制度宗旨无非有三个，即财产的“归属”、“利用”与“保护”。在这三大宗旨中，“归属”无疑是后续“利用”与“保护”的前提和基础，因而财产的“归属”即产权界定就成了财产法所要追求的首要制度目标。而“归属”问题，又无非包括两个方面，即“有主”和“无主”。因而在制度设计上，立法必须对有主财产的利用与保护做出规定，同时也必须对无主财产的归属与处置做出规定。但在理论与立法实际中，学者、立法者更多地关注对“有主财产”的研究与规制，却偏废了“无主财产”的研究与规制。究其原因，可能缘于大家认为无主财产“量少而价菲”，因而在财产法的研究与规制中并不占有很大的分量。但实则不然，这里显然存在着认识上的误区。首先就“量”而言，暂且对无主财产大量存在[2]的“原始共产主义社会”的假定情形不予讨论，就中国目前的实际来看，无主财产在“量”上也绝非“少数”。无主财产包括“自始无主财产”和“嗣后无主财产”两大类。自始无主的财产，如根据《中华人民共和国物权法》第四十九条规定的反面解释，凡是法律未规定属于国家所有的动植物资源就不属于国家所有也不属于集体所有；易言之，不属于“公有”。既然不属于“公有”，那就意味着可以“私有”，而私有主体是多数主体，因而这里就存在一个财产归属的界定问题；在未作出明确的界定之前，这样的野生动植物即处于法律上的“无主”状态，成为先占[3]的客体，而此类自然的、自始的无主财产在量上显然并非少数。就嗣后无主的财产而言，凡是所有人不明的或经法定程序而无人认领的遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物、无人继承的遗产等，都属于嗣后无主财产，此类财产在量上也是巨大的。而且不论从自然的角度还是从社会的角度来看，嗣后无主财产的量都是有增无减。如近几年内中国先后经历了汶川和玉树两次大地震，这样的天灾地变导致大量的人员伤亡，从而必然导致大量无主财产的出现。再如中国计划生育政策已厉行了近三十年，由父母二人和一个子女组成的核心家庭在现今及未来可见的社会中已经和必然占据主流，而如果中国现行的继承法不通过修法的方式扩大法定继承人的范围，其实施的结果必将导致无人继承的无主财产越来越多。由上可见，无主财产在“量”上并非少数。其次就“价”而言，“价”是用金钱衡量的财产价值和价格。在当今社会，现实地看，无主财产的价值不菲。无主财产包括无主动产、无主不动产、无主知识产权、无主有价证券等，而这些财产的价值都是可大可小的。传统的认为无主财产价值不大的观点，更多的是就无主动产而言的，如《法国民法典》认为，“动产是不能够长久存在的且本身具有较低的价值，不动产乃是长期存在的贵重的并且能够产生收益之财产”[4]。就算单就动产而言，事实也非如此，如果说无主的一只矿泉水瓶价值很小，那么同为动产而无主的一只金戒指就价值不菲。更遑论不论是无主还是有主的不动产、知识产权、有价证券等，根本就不存在因“有主”还是“无主”的价值差别问题。

无主财产在现实中客观存在，无论在数量上还是价值上都是理论与制度所不能忽视与轻视的一个问题，因而有深入研究的现实意义。

第二，从制度层面来看，对无主财产的研究兼具解释论与立法论意义。就解释论而言，现行《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国物权法》[5]以及相关的司法解释等就所有人不明的、无人认领的、无继承人的无主财产归属问题做出了相应的规定，这些规定是本书研究的规范基础和解释批判对象。在本书的研究中，围绕中国现行法的制度现状，将对这些制度的历史基础、比较法基础、规范含义、制度适用以及存在的问题等进行研究。这一研究对于中国现行法的理解与适用无疑是有意义的，同时对后续立法论的研究也具有奠基意义。就立法论而言，既然中国统一民法典的制定已经纳入立法规划和立法计划，那么在中国未来的民法典中如何设计无主财产制度规范就是一个非常现实的立法问题。可以断言的是，中国未来民法典应就“有主财产”与“无主财产”的归属、利用、保护等都做出明确的一般性规定，这是科学的也是符合规范实际的立法选择。既然如此，针对无主财产制度问题展开研究，无疑对于未来民法典的制定具有立法论意义。

从制度型选题的角度而言，本选题既具有制度解释的意义，又具有制度构建的意义，具有研究的制度价值。

第三，从理论层面来看，对无主财产研究有助于中国民法理论日臻完善。从上述研究现状可以看出，中国现行民法理论还未就无主财产的法律问题真正展开深入的研究，这决定了中国民法理论在此题域上尚未形成系统的理论。无主财产问题在本质上属财产法这一大研究范畴中的所有权问题。由中国现行的所有权制度现状决定，中国现有的所有权理论更多的是围绕“有主财产”而展开的，这由现有的所有权理论成果可以看出，关于无主财产的研究仅是一般的所有权研究中的一个“附属部分”，而并没有将其作为一个专门的题域展开研究。既然“有主财产”和“无主财产”分别构成财产所有的“两半”，那么对二者给予平等的甚至是平行的关注与研究，就是应当的也是必须的。

综上，本选题研究对于完善中国所有权理论体系，进而对于完善中国财产法理论体系，都是具有理论意义的。

第三节 研究框架和方法

基于本领域的研究现状，本书的研究框架在整体上可以分为两个部分，一是对无主财产本体论进行的研究，二是在结论中体现的对中国未来民法典关于无主财产立法模式进行的研究。前者包括“无主财产之认定”即认定的条件与认定的程序，“无主财产之归属”即以中国制度现状为切入点，通过比较法考察、历史考察以及在法理分析的基础上最终确定无主财产归属之应有规则，以及无主财产致害之责任归属即自始无主财产致害之责任归属与嗣后无主财产致害之责任归属。后者主要涵涉中国未来民法典规定无主财产之必要性以及规范设计。为了实现对无主财产法律问题的深入研究，本书综合运用了如下研究方法对无主财产法律问题进行系统的研究。

1.价值分析方法。所谓价值分析[6]即是指以法律基本价值作为基础来对现行的法律制度进行分析。其核心在于“价值判断”，即依据有效规范对事实行为所做的应当是这样或者不应当是这样的判断。[7]“对于法学，对于法律，我们首先要问的不是科学与否，而是正当与否，公平与否。”[8]可见，法律方法是出于某种目的而设计，并服务于这一目的，法律技术不可能单独存在，它离不开法律的目的和追求的价值。诚如博登海默认为，价值判断在法律制度中起着主要作用，它体现为作为其社会广大成员共同价值观念的凝结物的宪法与法律。[9]法律应当是什么是价值论法学研究的实质问题，这涉及一个法的价值问题。本书在对无主财产归属之制度现状进行分析时运用了价值分析方法，即现行法将所有人不明的、无人认领的、无继承人的无主财产归属做出归国家或集体所有之规定，不仅与事实不符[10]又无法理依据且严重违背公平理念。无主财产不能归私权利主体所有，而一律归公权力主体仅是因为立法有欲使公权力主体成为当然所有者之倾向，如此规定在违背了公平理念的同时亦欠缺正当性。

2.类型化分析的方法。所谓类型化分析即是指研究事物的基础是以其本质特征为标准进行分类。本书使用此方法用于对无主财产进行类型化分析研究，有鉴于无主财产按照不同标准可有不同的分类，对其进行类型化研究有助于更好地认定无主财产以及确定归属。详言之，在无主财产之认定一章，根据无主财产上是否曾经存在所有权人而将无主财产分为自始无主财产与嗣后无主财产并因类型差异继而设定不同的认定条件。此外在对无主财产归属之应有规则进行厘清时，亦是按照传统民法上的分类标准即以是否能够进行移动并且在移动之后能否对财产的性质造成改变以及是否会引起价值的减损进而将无主财产分为无主动产与无主不动产，并根据无主财产类型之差异而确定不同的归属规则，即无主动产采“先占自由主义”，无主不动产归公。

3.实证分析方法。所谓实证分析方法即是在价值中立的前提下观察经验事实进而对知识性命题进行检验的方法。价值中立为保证研究具有客观性，于是要求研究者在进行研究的过程中舍弃主观的价值标准，以免让主观因素影响对资料的判断进而影响到对结论的取舍。自古希腊罗马时期的自然法伴随着理性主义者如休谟、亚当·斯密等的抨击而逐渐开始衰落，并在19世纪基于国家权力强化的目的且因其完成消除迷信等历史使命以及自身逻辑上含糊之难题而使得自然法遭受致命攻击继而衰落。法律实证主义亦在19世纪兴起，边沁试图严格区分“法律是什么”与“应当是什么”，自然法原则应属于道德范畴而并非法律。20世纪初人类在战争、贫富差距等影响之下道德观念亦开始产生变化，分析实证主义法学家奥地利的凯尔森亦指出对于“是什么”与“应当是什么”的区分是法学的哲学基础之一。[11]由此可见分析实证主义的盛行对古典自然法观念与理性主义进行了冲击。在法学领域，所有的实证主义理论都主张，法与道德可以是分离的，即在法与道德之间，在“法律命令什么”与“正义要求什么”之间，在“实际上是怎么样的法律”与“应该是怎么样的法律”之间并不存在概念上的必然关联。本书在以理性精神为切入点对无主财产归属进行分析的层面以及对中国现行法关于无主财产归属之规定进行分析时运用了此种分析研究方法。

4.比较分析方法。所谓比较分析方法即是指通过对本国与外国抑或外国相互之间法律制度进行比较研究，从而更加深刻地理解研究对象特征的方法。鉴于不同国家的法律制度存有差异，主要体现为对立法例及判例学说的研究。本书在对无主财产归属问题进行研究的过程中，立足于中国现行法关于无主财产归属之制度现状并发现其规定不合理之处，继而通过对罗马法的先占自由主义、日耳曼法的先占权利主义以及大多数国家采纳的二元主义进行研究与探析，以期冀经过对比在发现现行法存在问题的同时亦为完善现行制度之规定奠定坚实的比较法根基。

5.历史分析方法。所谓历史分析方法即是运用一种变化发展的观点对社会生活中的法律制度进行研究分析的方法。鉴于事物总是处于不断的变化发展之中，法作为一种社会意识的产物，同习俗、文学、艺术等各个民族生活的其他表现一样，是伴随着感情、文明、需求的变化而变化，在人们所处的不同时代有着并不相同的表现形式，并在不断地变化发展中日臻完美，这即是法发展之原则。因此对法律制度的研究不应孤立片面地研究某一个阶段，而应将其置于历史发展的大背景之下，鉴于每一项制度的产生都有历史根源，追本溯源、理清其发展趋势，才能更好地分析解决问题。本书在研究中国古代法以及近现代法关于无主财产归属之规定时运用了历史分析的方法，此外亦将此方法运用到对无主财产归属进行法理分析的层面。

6.语义分析方法。又称语言分析，是指“通过对语言的要素、结构、语源、语境进行分析，进而澄清语义混乱、并最终求得真知的一种实证研究方法”[12]。此种方法起源于现代西方分析哲学中一流派语义分析哲学，后由哈特将其用于法学研究中，使法学研究方法得以完善，解决法学领域的混乱和难题。本书在对无主财产进行类型化分析研究以及根据无主财产不同的类型设定认定条件继而确定不同的归属层面运用了此种研究方法，目的是对处于混乱状态的语义进行分析澄清，在将认识道路上障碍扫清之基础上，更为行之有效地开展研究工作。

7.经济分析方法。经济分析法在经济学领域主要包括历史分析法以及规制经济学中的动态与静态相结合的研究方法。本书在对无主财产归属进行分析时运用了历史分析法，即纵向分析了社会历史进程中经济发展模式变化的规律与特点，以便对今后发展趋势进行正确把握。还运用了静态研究与动态研究相结合的方法，既对中国当前无主财产的制度现状进行研究，又从历史进程与发展规律的角度进行分析，即从“资源—产品—污染排放”的传统经济模式重组转变为以高效循环利用资源为目的的“利用资源—产品—资源再生”模式。此外，本书在对无主财产归属进行分析时运用了循环经济的理念，是因为循环经济理念究其本质是一种生态经济理念，以对资源的高效循环利用为目的，而对自然资源进行利用的前提是应先确定其归属。况且现实生活中资源不仅有限且伴随着人类的不合理的利用甚至会出现枯竭，只有对现实中存在的无主财产确定明确的归属，使得人人皆能在各自所有的范畴内对资源进行利用，互不干涉影响才能达到一种和谐状态。研究无主财产之归属主要是源于经济学的假设，在自然资源稀缺有限的背景下，当行为人实施抛弃行为后，为确保社会有限资源的循环利用，防止资源荒废闲置所造成的不利后果。对于无论是自始无主财产抑或是以抛弃为典型代表的嗣后无主财产，皆应确定归属。既然原权利主体实施了抛弃行为，就应肯定他人对无主财产进行占有的事实，通过对占有人利益的保护进而实现一种对社会资源的积极利用，使资源在物质系统中得到充分循环利用，这对促进经济发展、实现资源与环境的平衡均具有重大意义。有鉴于此，在资源稀缺有限的背景下应更加注重对资源的合理利用与保护。通过对社会经济发展进程进行探究有助于准确掌握其发展趋势，旨在强调经济发展的同时亦注重生态的保护，使自然生态与经济达到和谐共生的双赢局面。