国际条约的适用与我国法制的完善
国际条约是国与国之间进行交往与合作的重要手段和法律形式，为了使这种交往与合作正常而有效地进行，有关国家往往就特定问题缔结双边或多边条约，以确定相互间的权利、义务关系，以及它们共同同意遵循的法律原则和规则。生效的条约对当事国有约束力，各该国有义务履行条约，在其国内执行条约的规定。执行条约，就是一国的国家机关在其执法活动中适用条约。
新中国自成立以来，缔结和参加了一万余件国际条约，随着与他国的交往与合作更加广泛和深入，今后还将不断缔结和参加新的国际条约，适用条约将成为我国生活中日益频繁的现象。数十年来，我国一贯恪守条约信守原则，严肃认真地履行条约义务，在国际上赢得了好评。然而，由于法制建设的滞后，我国适用条约的法律制度至今仍然不够完善，影响了条约在国内的适用活动。1997年，党的第十五次代表大会确定了依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，提出了在2010年基本建成有中国特色社会主义法律体系的任务，健全和完善我国适用条约的法律制度，无疑是这一任务的重要组成部分。2005年9月16日，国家主席胡锦涛在联合国成立60周年首脑会议上向全世界庄严地提出了建设和谐世界的伟大目标。和谐世界是一个世界各国都尊重国际法，将它们之间的关系建立在国际法基础之上的世界。健全和完善适用条约的法律制度，也是我国为实现和谐世界目标而采取的实际行动，具有重要的象征和现实意义。
一 有关国际条约适用的一般理论和实践
国际条约作为有关国家在自愿基础上依据国际法缔结的协议，一旦生效即对当事国产生法律约束力，各该国因而承担法律上的义务，必须按照条约信守原则诚实履行条约，并在其国内适用条约的规定。如果一当事国不履行这一义务，它就必须对其他当事国承担因其违反国际法而应承担的国际责任；而且它不能以国内法上的理由拒不履行条约义务。这是国际习惯法和国际协定法有关条约及其适用的基本规则，所有国家都必须遵行，而不得违反。1969年《维也纳条约法公约》对此有非常明确的规定：“凡有效之条约对其各当事国有约束力，必须由各该国善意履行”，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。[1]我国著名的国际法学家、国际法院法官李浩培教授说：“一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则或条约神圣原则，是条约法上的一个最重要的基本原则。”[2]当事国有义务在其国内适用对其生效的国际条约，这是国际法提出的要求。然而，一国以何种方式适用条约，却不是国际法规定的问题，而是由各国依据主权权利斟酌决定，并由其国内法加以规定的事情。国际法上并不存在对所有国家都有约束力的关于适用条约方式的统一规定。对此，中外国际法学者的观点是完全一致的。[3]例如，奥地利国际法学者阿·菲德罗斯指出：“国际法通常并不致力于它的规范的执行，而把它的实施委诸义务国。”[4]从法理上说，这是因为国际法是调整国家与国家之间关系的法律，国际条约作为国际法只对缔结或者参加条约的国家有约束力，而不直接约束这些国家的国家机关和公民个人；也因为一国的国家机关，在它们的执法活动中必须适用国内法，即使该国内法与国际法有抵触，它们也必须这样做。[5]当然，如果国家机关适用的国内法与国际法有抵触，那么所属国家就必须就该国家机关作出的违反国际法的行为对外承担国际责任，尽管该行为在国内法上是有效的。
适用国际条约是一个涉及立法和执法领域许多问题的行为，包括将条约纳入国内法和适用条约的方式，条约在一国法律体系中的地位，在条约与国内法发生冲突情况下如何解决等等。这些问题与国际法和国内法的关系问题紧密联系在一起。关于这一问题，国际法理论上存在一元论和二元论的争论，而在一元论中，又有国内法优先说和国际法优先说的区分。所有这些理论都对国际法与国内法的关系问题提出了自己的解释，并在一些国家建立条约适用制度的过程中起过一定作用。这种作用不是决定性的。立法史表明，对于一些国家条约适用制度的形成影响最大的是各该国的法律传统和对于实际需要的考虑。
由于国家机关在其执法活动中必须适用国内法，所以，为了使国际条约能够在一国国内得到执行，首先就有必要将国际条约纳入国内法，使其成为国内法的一部分。李浩培教授说：“一个在国际上已生效的条约，其规定在各国国内得到执行，以得到各国国内法的接受为前提条件。”[6]
在各国的实践中，将条约纳入（incorporation）国内法的方式基本上分为两种：采纳（adoption）和转化（transfomation）。[7]所谓采纳，就是一国的立法机关通过宪法或者法律的规定，将条约宣布为国内法的一部分，使其具有与国内法律同等的效力。其效果是，国内法院和其他国家机关都可以如同适用国内法律一样直接适用条约。因此采纳方式也称为直接适用条约的方式。这种方式又有两种形式，一种形式是由宪法或者法律径直将条约规定为本国法律的一部分。以这种形式将条约纳入国内法的典型国家是美国，其联邦宪法第6条规定：“根据美利坚合众国的权力缔结的一切条约，与本宪法和依据本宪法所制定的合众国法律，都是美国全国的最高法律，每个州的法官都应受其约束。”日本、阿根廷等国也是这样将它们缔结的条约直接宣布为本国的法律的。另一种形式是，由宪法和法律规定条约须经立法机关的批准或认可，一经公布即具有本国法律的效力。如法国，其1946年宪法第26条规定，“依法批准公布之外交条约，与法国国内法律抵触时，仍具法律之效力……其施行不需另由其他法律规定。”以此种形式将条约纳入国内法的，还有荷兰、葡萄牙等国。
转化是由国家通过立法将条约的内容规定在国内法律中使条约的规定转化为国内法律的规定并予以适用的方式。国内法院和其他国家机关并不直接适用条约，而是通过适用规定有条约内容的国内法律来适用条约，所以，这种方式也称为间接适用条约方式。英国是在传统上采用间接适用条约方式的国家。在英国，政府负责谈判缔结条约，批准条约是女王的特权，而立法权是专由议会行使的，条约的规定只有经过议会立法，转化为国内法律后才能适用。采用转化方式将条约纳入国内法并予以适用的，还有意大利等国。
事实表明，一些国家采取的适用条约方式并不是单一和一以贯之的。例如美国，按其宪法规定是以采纳方式将条约纳入国内法并予以直接适用的，但是，自20世纪30年代以来，在美国又形成了间接适用条约的判例法，成了同时并用直接适用和间接适用条约方式的国家。1929年，美国最高法院马歇尔法官在福斯特诉尼尔森案的判决中，把美国缔结的条约区分为无须任何立法规定的助力即可在美国直接适用的自动执行条约及只有在立法机关作出补充规定的情况下才可适用的非自动执行条约。在随后的岁月里，这一判决成了美国法院以及国会等其他国家机关决定有关问题时所遵循的先例。1992年4月2日，美国参议院在通过批准《公民权利和政治权利国际公约》的决议时就曾专门声明，《公约》的第1条至第27条是“非自动执行条款”，因此，这些条款在美国只能被间接地适用。
此外，法国、荷兰等一些一直是以直接方式适用条约的国家，也将他们缔结或者参加的国际条约区分为自动执行条约和非自动执行条约，规定非自动执行条约只能在有补充立法的情况下才可适用。应当说，一些国家在建立直接适用条约制度以后，又将部分条约作为非自动执行条约，要求由立法机关通过补充立法间接地予以适用，并不是没有道理的。据李浩培教授的概括，这些理由主要有以下几个方面：第一，有些条约明文规定缔约国须采取立法措施予以执行。缔约国补充立法执行条约，是它的条约义务；第二，有些条约是政治性的，它们所规定的权利和义务原则上只涉及缔约国国家本身。为了将这类条约的效力扩及自然人和法人，需要另以补充立法加以规定；第三，有些条约是纲领性的，只确定了一些原则，为了便于适用，需要立法作出补充规定；第四，有些条约不是使用本国语文写成，为了执行，有必要将其译成本国文字并以法律形式加以公布，等等。李浩培教授说：“凡把条约一般的接受为国内法的国家，实际上都有区别自动执行和非自动执行条约的必要。”[8]
另一方面，在一些实行直接适用条约制度的国家采取措施使某些条约按照间接方式适用的同时，一些传统上一直间接适用条约的国家也在设法使一些国际条约能在其国内得到直接适用。1999年5月21日，挪威王国通过了一项被称为“人权法”的《加强人权法在挪威法律中的地位的法律》，宣布承认《欧洲人权公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约》是挪威国内法律的一部分，规定这些国际人权条约在与挪威国内法律发生抵触的情况下，具有优先地位。由于这一法律的颁布，以上三项国际条约就成了挪威的国内法律，可以与挪威国内法律一样得到直接适用。无独有偶，英国在1998年也颁布了一项旨在将《欧洲人权公约》规定的，由欧洲人权法院提供司法保护的权利“带回”英国国内法律体系，以便个人能够在英国的国内法律程序中援引《欧洲人权公约》的《人权法案》。根据这一法案，英国的公共权力机关应当遵守《欧洲人权公约》，它所实施的违反该公约规定的行为被认为构成违法行为，受害人有权在英国法院对该行为提起诉讼。法院在审理此类案件时，应适用英国法律，但应对法律作出与《欧洲人权公约》（下称《公约》）的规定保持一致的解释。如果法院确定英国的某一法律与《公约》不一致，则应作出该法律与《公约》不一致的声明；随后，英国政府和议会就应通过补救程序修改该项法律，使其与《公约》相一致。这一《人权法案》没有将《公约》宣布为英国法律的一部分，但是却授权英国法院在实质上依照《公约》的规定审理有关案件，从而以一种迂回方式使《欧洲人权公约》能在英国得到某种程度的直接适用。
二 我国有关条约适用的立法和实践
新中国成立后，除在宪法中就国家机关缔结和批准条约的权限作了规定以外，还制定通过了《缔结条约程序法》、《立法法》等一系列法律法规，对我国缔结和参加国际条约的程序，适用条约的规则等等问题作出了许多规定，为条约在国内的适用提供了基本的法律框架和必要的法律依据。此外，最高人民法院还发布了一系列有关条约适用的司法解释文件，对法院系统适用条约的司法活动起到了规范指导作用。本文拟依据这些文件，对我国的缔结条约的程序、条约适用方式、条约在我国法律体系中的地位作一粗略的评介和研讨。
（一）关于缔结条约程序
我国的缔结条约程序是在较长的过程中逐步地建立起来的。
新中国成立后，起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》没有包含有关缔结条约程序的规定，而只是规定中央人民政府“应对旧中国政府订立的条约和协定进行审查，并分别予以承认、废除、修改或重订”，实际上赋予了中央人民政府订立条约的职权。依据这一授权，中央人民政府于1952年8月7日通过《中央人民政府政务院关于与外国订立条约、协定、议定书、合同等的统一办法的决定》，对我国的缔约程序作了最初的规定。
1954年9月20日，新中国第一部宪法通过。这部宪法第一次规定全国人民代表大会常务委员会和国家主席分别履行决定批准和批准条约的职权，并将“管理对外事务”规定为国务院的第13项职权。因为对外缔结条约是一国对外事务的一部分，所以，对于这一规定的合理解释是，缔结条约也是国务院的一项职权。1958年11月21日，国务院通过《国务院关于同外国缔结条约程序的规定》，对国务院缔结条约的分工，条约和协定的签署和批准（核准）手续等作了比较详细的规定，其中还规定，通商航海条约、有关领土、划界、引渡、司法协助、领事和国籍等问题的条约和协定，以及我方认为有必要批准的条约和协定，必须经过批准。这一文件未曾对外公布，但在1990年《缔结条约程序法》生效前，一直是用于我国缔约工作的指导性文件。
1978年党的十一届三中全会决定实行改革开放政策以后，我国缔结条约的活动，随着对外关系的迅速发展而更加积极，缔结和参加的国际条约大量增加。在这一形势下，国家采取了一系列健全和完善缔约程序的法律步骤。
1982年，全国人民代表大会五届五次会议通过修宪，在恢复“文化大革命”时期一度取消的国家主席职位的同时，恢复了1954年宪法关于全国人大常委会决定批准条约和国家主席批准条约的规定，在关于国务院的职权的规定中，于“管理对外事务”后增加了“同外国缔结条约”一词，明确规定了国务院“同外国缔结条约”的职权。由此，国务院缔结条约的职权有了明确的宪法依据。
1990年《中华人民共和国缔结条约程序法》的通过，标志着我国缔结条约的程序规则已经渐臻成熟。这项法律在总结以往缔约实践的基础上，对我国国家机关的缔约职权、缔结条约的种类，以及各类条约包括谈判、签署、批准（核准）、加入等在内的全部程序作了全面而详细的规定。这是我国现行的用来调整缔结条约活动法阶最高的规范性文件。
按照《缔结条约程序法》的规定，我国缔结的条约，分为以中华人民共和国名义缔结的条约和协定，以中华人民共和国政府名义缔结的条约和协定，以及以中华人民共和国政府部门名义缔结的协定等三类，这每一类条约均有其特定的缔结程序。
以中华人民共和国名义缔结的条约、协定和以中华人民共和国政府名义缔结的条约、协定，均由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议，报请国务院审核决定并委派代表谈判和签署，其中包括友好合作条约、和平条约等政治性条约，有关领土和划定边界的条约、协定，有关司法协助、引渡的条约、协定，同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定，缔约各方议定须经批准的条约、协定，以及其他须经批准的条约、协定等条约和重要协定，于签署后由国务院提请全国人大常委会决定批准，然后由国家主席批准并公布，其他不在这一范围内的条约和协定，则由国务院予以核准。[9]
中华人民共和国政府，即国务院各部门，有权就本部门职权范围内的事项以政府部门名义与外国政府部门缔结协定。这一类协定的缔结程序是：由本部门决定或者会商外交部后决定条约的缔结；如果涉及重大问题或国务院其他部门职权范围的，则由本部门或会商有关部门后报请国务院决定。协定的谈判，由部门首长委派代表进行，协定文本谈定后，由部门首长签署。此类协定无须报请全国人大常委会批准和国务院核准，部门首长签署后报国务院备案。[10]
对于需以加入方式参加的条约和协定，如果属于上述需经全国人大常委会批准的条约和重要协定，由外交部或国务院有关部门会同外交部审查后报请国务院审核，然后由国务院提请全国人大常委会作出加入决定；如果不在上述条约和重要协定之列，则由外交部或者国务院有关部门会同外交部审查后，报请国务院作出加入的决定。[11]
《缔结条约程序法》的这些规定，明确了我国各类条约的缔结程序及其规则，对各国家机关的缔约活动起到了很好的指导和规范作用，满足了国家缔约工作的实际需要。应当说，这是一部成功的法律，对于完善我国的条约法律制度作出了贡献。
（二）关于条约的适用方式
我国的宪法和《缔结条约程序法》等法律没有关于条约适用方式的原则性规定，到目前为止，我国的实践都是以逐个处理的方式（statuteby statute）处理条约适用方式的问题的，即：在需要适用某一或某类国际条约时，或者制定一项法律将该项条约转化为中国国内法律，间接地予以适用，例如，在我国参加《儿童权利公约》后，制定颁布了《未成年人保护法》；或者在有关的法律文件中规定直接适用该项条约，例如，1995年《商标法实施细则》第3条规定：“商标国际注册，依照《商标国际注册马德里协定》办理”。从这些实践中可以看到，我国既以采纳方式将条约纳入国内法，在执法活动中，视条约为国内法律直接地加以适用；也采取将条约转化为国内法，在执法活动中，通过适用转化条约的国内法律，间接适用条约的方式。这两种方式并存，而且有些国际条约的适用，同时采用了直接适用和间接适用两种方式。
最早规定以直接方式适用条约的法律，可能是1980年9月10日全国人民代表大会通过的《中外合资经营企业所得税法》，该法第16条（二）项规定：“中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的，所得税的减免应当依照各该协定的规定办理”。此项法律虽然没有径直宣布我国与他国订立的避税协定是中国法律的一部分；但是，该项规定清楚表明，此类协定被视同中国法律，我国国家机关在处理中外合资经营企业所得税的抵免问题时，可以而且应当直接适用这些协定。此后，全国人民代表大会及其常委会和国务院又相继制定颁布了许多规定直接适用国际条约的法律和法规。据统计，截至20世纪末，包含有这种条款规定的法律、法规已达70件左右，其中包括适用范围广泛，涉及问题重大，法阶很高的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等基本法律。例如，1991年4月9日第七届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国民事诉讼法》明文规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定……”（第238条），说明与民事诉讼有关的国际条约，在我国的民事诉讼中，可以作为法律依据得到直接适用。该项法律还有一项规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理”（第239条），说明《维也纳外交关系公约》等有关的国际条约也可以在我国民事诉讼中直接适用。
直接适用条约的方式，不仅规定在法律中，也是我国审判机关司法实践中适用条约的一种方式。为了在法院系统直接适用国际条约，最高人民法院发布了许多针对特定国际条约的指示文件，例如，1987年4月10日最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，要求各高、中级人民法院审判、执行人员认真学习这一公约并“切实依照执行”。再如，1989年6月12日发出的《关于印发〈全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》，要求各地法院“自动直接适用”1980年《联合国国际货物销售合同公约》。这些文件表明，在我国法院的司法实践活动中是直接适用国际条约的。
明确规定以间接方式适用国际条约的法律不多，可以举为例证的有《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，这两项法律分别在第39条和第40条规定，《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》和国际劳工公约，“通过香港／澳门特别行政区的法律予以实施”。相对而言，通过制定转化条约的法律，在实践中间接适用条约的情况似乎更多，特别是一些属于公法领域的国际条约，往往是以这种方式适用的。例如，我国于1975年和1979年分别加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》以后，为了实施这两项条约，全国人民代表大会常务委员会于1986年9月5日和1990年10月30日分别制定通过了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。此外，通过制定补充立法，间接适用的条约还有《联合国海洋法公约》等重要国际条约，为此制定的法律有《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》。
值得指出的是，在我国的实践中，有些国际条约是既以间接方式适用，同时也以直接方式适用的，如上面已经提到的《维也纳外交关系公约》。为了间接适用该项条约，我国专门制定了《外交特权与豁免条例》，与此同时，在这一法律的第27条中又规定：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理……”这里所说的国际条约主要是指《维也纳外交关系公约》，说明该公约也是可以直接适用的。在用来间接适用《海洋法公约》的《专属经济区和大陆架法》中，我们看到也有可据以直接适用该公约的条款规定。该法第13条规定，“中华人民共和国在专属经济区和大陆架享有的权利，本法未作规定的，根据国际法和中华人民共和国其他有关法律、法规行使”，这里所说的国际法，主要指的是《海洋法公约》。
上述事实表明，无论是间接适用方式，或者是直接适用方式，都是我国用来适用条约的方式。这种实践与世界许多国家别无二致。几十年来，我们很少听到有国家抱怨中国没有很好地执行条约，说明采用两种方式适用条约，对于我国较好地履行条约义务也是有利的。今后，我国自然应当继续这种做法；但是这并不等于说，我国现行的适用条约制度就不需要改进了，例如，其中的逐个处理方式会给立法机关带来沉重负担，而且不能保证我国缔结或者参加的国际条约得到及时的执行，似乎就需要加以改变。
（三）关于国际条约在中国法律体系中的地位
国际条约以采纳方式纳入国内法，成为一国国内法律的一部分之后，必然会产生条约在该国法律体系中的地位问题，即与构成这一法律体系的宪法和其他法律的关系问题。正如许多国家的实践所表明的，这一问题通常是由一国的宪法或者宪法性法律来规定的，如美国宪法第6条关于美国缔结的条约是美国的最高法律的规定，法国1946年宪法第26条关于依法批准公布的外交条约与法国国内法律相抵触时，仍具法律之效力……其施行不需另由其他法律规定的规定。
我国的宪法没有包含关于条约地位的专门规定。在《缔结条约程序法》、《中华人民共和国立法法》等许多法律中包含有这一方面的条款规定。然而，这些规定提供给我们的关于条约地位的信息却是不相同的。
众所周知，以建立和完善有中国特色社会主义法律体系为宗旨的2000年《中华人民共和国立法法》（下称《立法法》），对中国的法律渊源、立法程序、法律适用规则等作了全面规定。按照这一法律的规定，中国的法律体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等构成。这些法律、法规和规章，因制定它的国家机关的地位不同而具有不等效力。法律分为基本法律和一般法律，分别由全国人民代表大会和它的常务委员会制定，它们的效力低于宪法而高于法规和规章。行政法规由国务院制定，其效力低于宪法、法律，高于地方性法规和规章。由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，其效力低于宪法、法律、行政法规，高于本级和下级地方政府规章。由国务院政府部门制定的部门规章，其效力等同于地方政府规章，低于宪法、法律、行政法规和地方性法规。《立法法》没有专门就条约在我国法律体系中的地位问题作出规定，但是它的关于各类法律的制定程序及其不同等级效力的规定，为我们认识条约在中国法律体系中的地位提供了重要依据。
如前所述，按照《缔结条约程序法》的规定，中国缔结的国际条约分为以中华人民共和国名义缔结的条约、协定，以中华人民共和国政府名义缔结的条约、协定和以中华人民共和国政府部门名义缔结的协定等三类；而按照它们的批准、核准程序，这些条约又可以分为由全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约和重要协定，由国务院核准的条约和协定，以及由国务院部门首长签署，无须全国人大常委会批准，也无须国务院核准即可生效的政府部门缔结的协定等三类条约。为了叙述方便起见，这后三类条约以下分别简称为A类条约、B类条约和C类条约。参照《立法法》关于各类法律的制定程序和它们的效力等级的规定，并以这些规定衡量各类条约的效力，我们可以清楚看到，A类条约的效力等同于由全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律，其效力低于宪法、基本法律，高于行政法规、地方性法规和各种规章；B类条约的效力等同于由国务院制定的行政法规，其效力低于宪法、法律，高于地方性法规和各种规章；C类条约的效力等同于政府部门制定的部门规章，其效力低于宪法、法律、行政法规和地方性法规。可见，中国缔结的国际条约分为具有不同等级效力的三类，它们在中国法律体系中的地位是各不相同的，我们在讨论国际条约在中国法律体系中的地位问题时，显然不能笼统地，对条约不加区分地说什么处于什么地位。《立法法》和《缔结条约程序法》都是全国人民代表大会制定的基本法律，具有很高的权威性，依据它们的有关规定得出的这一认识，应当认为是可信的。
在中国，除《立法法》和《缔结条约程序法》外，还有一些包括《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等基本法律在内的法律，也含有与条约的地位有关的条款规定，这些规定几乎全都使用了如下的表述模式：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。”对于此项规定，通常应当解释为，中国缔结或者参加的国际条约在与“本法”的关系上均处于优先地位。然而，这样的一般性规定是存在严重问题的。因为，第一，如上所述，我国缔结或者参加的国际条约是分不同效力等级的，而这里的“本法”，在不同的法律里所指的法律，也有一般法律和基本法律之分。笼统地规定条约优于“本法”，在法理和事实上都是不对的；第二，更重要的是，像《民事诉讼法》，《行政诉讼法》这样的基本法律作出这样的规定，就等于将位阶等于一般法律或低于一般法律的条约置于基本法律之上，这显然是更不对的。这样的规定同《缔结条约程序法》和《立法法》的精神和规定不相符，也有违宪的嫌疑。
我国现行法律中这一有问题的规定直接导致了中国学者在关于条约在中国法律体系中的地位问题的讨论中产生了意见分歧，例如，有学者认为，由于我国条约的缔结和法律的制定在程序上是基本相同的，因此，条约和法律在中国国内具有同等的效力。[12]有的学者基于对我国有关法律中“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的适用该国际条约的规定”的规定的分析，得出了条约优于一般法律，条约规定优于我国国内法的结论。[13]也有学者依据《缔结条约程序法》关于中国缔结的条约分为须全国人大常委会决定批准的条约和重要协定，须国务院核准的条约和协定以及无须批准或核准的协定的规定，认为这几个层次的“条约”或“协定”是分得很清楚的，它们在我国国内法律体系中的地位有高低之分。[14]法律规定的不同和学者观点的分歧，说明条约在中国法律体系中的地位问题，无论在理论和法律制度上都还没有得到成功解决。这应当说是我国条约适用制度建设上的一大问题。
三 关于完善我国条约适用制度的思考
依照法律有序地将国际条约纳入国内法并以一定方式予以适用，是一个法治国家法律制度不可或缺的一部分，也是现代国家诚实履行国际义务，在国际法基础上发展与其他国家关系所必须做好的功课。这一功课做得好坏，直接关系到国家的声誉和同其他国家进行国际交往与合作的效果。
我国在恪守条约信守原则、严肃认真履行条约义务方针的指引下，一贯重视条约在国内的适用，在国际上赢得了好评。但是，毋庸讳言，我国条约适用制度上的不完善，给我国的条约适用活动带来了负面影响。这些不完善主要表现为条约在中国法律体系中的地位问题的宪法解决的缺位，以及没有相关的原则性规定，因此，在每出现一个需要在国内适用的新的国际条约的情况下，都不得不去考虑和解决它的适用方式问题；而且，主要也是这一原因，在我国的有关法律规定中，还出现了某种混乱现象。对这些问题进行深入研究，以利于我国条约适用制度的完善，是中国国际法学界和国内法学界共同面临的一项任务。
（一）从理论和立法入手，进一步明确条约在中国法律体系中的地位
明确条约在中国法律体系中的地位，是完善我国条约适用制度的重要一步，而这一问题的解决，要从构建国际法与国内法关系的理论开始。遗憾的是我国的法理学和立法学似乎并没有将这一问题纳入自己研究的范围。
在西方国际法理论中，关于国际法与国内法的关系问题，存在着一元论和二元论两种学说的争论。一元论认为国际法和国内法属于同一体系，无所谓国际条约纳入国内法，成为一国法律体系一部分的问题。二元论认为国际法和国内法是两个性质不同的法律体系，二者平行甚至相互对立。这一理论可以承认条约转化为国内法律，但很难承认条约可以成为国内法的一部分。因此，这些学说都不能成为确立条约在中国法律体系中的地位的理论基础。与一元论和二元论不同，中国国际法学者普遍认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，但是，它们之间的关系不是对立的，而是联系密切、相互渗透、相互补充的关系。[15]因为，国内法是由国家制定的，国际法是由国家参与制定的，国家的对内、对外政策必然会对国内法和国际法的形成和发展产生影响。中国学者的这一观点，比较一元论和二元论，更加符合客观真实，更加深刻地揭示和说明了国际法和国内法的关系，对于我们认识条约在国内法律体系中的地位有很重要的启示意义。
国际法和国内法都是国家制定的，是国家意志的产物这一事实，不仅说明了国际法和国内法联系密切、相互渗透、相互补充的关系，而且还可进一步用来说明国际法和国内法也有一层相互转化的关系。现实生活中有许多国内法转化为国际法，国际法转化为国内法的事例。例如，《国际法院规约》第38条明文规定一般法律原则是国际法的渊源之一，而所谓一般法律原则就是各国国内法所共有的原则或是得到各国承认的一些国内法原则，如禁止反言、违反约定就有赔偿的义务等等。这些法律原则，原本都是国内法上的原则，只是因为得到了世界各国的承认，而成了国际法上的原则。由国际法转化为国内法的事例也很多。例如，20世纪40年代以来逐渐形成，在1982年《联合国海洋法公约》中得到最终确立的国际法上的专属经济区制度，目前已为包括中国在内的世界上许多国家确立为国内法律制度。为了条约的适用，许多国家或者将条约采纳为国内法，或者将条约转化为国内法，这些实践更是国际法转化为国内法的例证。因此，国际法和国内法相互转化的论点是最能说明为什么条约能在一国国内法律体系中占有一席之地的理论，也是我们用来明确条约在中国法律体系中的地位的基本理论依据。
为了明确条约在中国法律体系中的地位，我国还有必要像许多国家那样，采取必要的立法步骤特别是在宪法中对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约是中国法律体系的一部分作出明确的规定。只有这样，才能为其他处理条约地位问题的法律规定提供应有的宪法依据。因为过去没有这样的宪法规定，在我国现行的一些法律中，出现了有关条约地位的不同的规定，甚至是相互冲突的规定，造成了人们对于条约地位的认识混乱。为了消除法律上和人们认识上的这些混乱，也有必要在宪法上作出规定，并且依据宪法规定，对现行法律进行一次清理，凡有不符合宪法有关条约地位的规定的，或废除或修订。
（二）在总结实践经验的基础上，进一步明确我国的条约适用方式
如上所述，条约的适用方式有两种，一是直接适用，一是间接适用。这两种方式，都是当今世界许多国家普遍采用的，在理论上很难说有优劣之分。一般认为，直接适用方式比较有利于迅速、全面而准确地适用条约，也能减轻立法机关为间接适用条约而不能不承担的将条约转化为本国法律的工作负担；间接适用方式虽然需要消耗一定的立法资源，但可以更多地满足条约本身对于适用的要求，特别是有利于结合一国国情执行条约。总之，这两种方式各有千秋，都是一国适用条约所需要的。我国历来使用这两种方式以适用条约，没有理由今后不再继续这样做。
然而，在我国条约适用方式问题上仍然存在一些问题。首先，我国没有关于采用条约适用方式的原则性规定，所以，除非已有法律规定外，在发生需要解决某一国际条约的适用方式问题时，不得不专门就该条约的适用方式作出安排，这就不可避免地会延宕执行条约的时机，也会增加有关国家机关的工作负担；其次，我国也没有用作选择条约适用方式依据的客观标准，在条约适用方式的选择上无标准可循。再次，我国一些法律作了这样的规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，确定与本法适用范围有关的一切国际条约均直接适用，而不论这些条约是否适合这种适用方式。这些问题集中到一点，就是我国的法律没有关于条约应以何种方式适用的原则性规定，这一缺失很明显是不利于条约适用活动的，也是我国条约适用制度不尽完善的一个表现，我们需要从总结我国适用条约的丰富实践经验入手，结合理论思考和外国经验的借鉴，找到改进这一制度的途径。
基于以上考虑，作者认为，我国应当坚持直接适用条约方式和间接适用条约方式并用的实践，保持在适用方式的选择上的灵活性，只有这样才能更好地满足适用条约的各种需要。与此同时，我国有必要确定一项以直接适用为主，间接适用为辅的条约适用原则，规定除需要以间接方式适用的条约以外，其他条约均得直接适用。最后，需要为以间接方式适用的国际条约建立标准，以便明确哪些条约应以间接方式适用。
（原载《科学发展 社会和谐》，2007年）
[1] 《维也纳条约法公约》第26、27条。
[2] 李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第329页。
[3] 李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第380页；王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第198页；\[日\]寺泽一、山本草二编《国际法基础》，法律出版社1998年版，第72页。
[4] \[奥\]阿·菲德罗斯：《国际法》（上），商务印书馆1981年版，第228-229页。
[5] 参见Lauterpacht'sCollectedPapers.Vol.1，p.152，转引自王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第193页。
[6] 李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第380页。
[7] 我国学者对incoparation，adoption，transfomation三词有不同的翻译，例如，李浩培教授将其分别译为“接受”、“纳入”和“转变”，王铁崖教授则分别译为“纳入”，“采纳”和“转化”。
[8] 李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第392页。
[9] 参见《中华人民共和国缔结条约程序法》第5、6、7、8条。
[10] 参见《中华人民共和国缔结条约程序法》第5、6、9条。
[11] 参见《中华人民共和国缔结条约程序法》第11条。
[12] 王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第209页。
[13] 梁淑英：《论条约在国内的适用和中国实践》，载朱晓青、黄列主编《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第176-177页。
[14] 吴慧：《条约在我国国内法上的地位及与国内法冲突的预防和解决》，载朱晓青、黄列主编《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第126页。
[15] 周鲠生：《国际法》（上），商务印书馆1976年版，第19-20页；王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第191-192页；端木正：《国际法》，北京大学出版社1989年版，第35页。