第四节 外国法的查明和错误适用

一、外国法的查明

(一)外国法查明的概念

外国法的查明，又称为外国法内容的确定，在英美法系国家则称为外国法的证明，它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。任何法官都不可能通晓各国的法律，因此，当一国法官在审理涉外民事案件时，如依本国冲突规范的指定应适用外国法，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定是否存在，并且了解其内容。

(二)外国法的查明方法

各国对外国法究竟属于事实还是法律有不同的主张。依某些国家诉讼法的观点，了解法律和查明事实是截然分开的，法官应当知法，而且仅限于法律，至于事实，则应由当事人举证，法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来做出裁判。因此，在依冲突规范适用外国法时，就会产生这样一个问题，即：该外国法应被视为法律还是事实？如果把外国法视为法律，那么就应当用查明内国法内容的同样方法，由法官依职权查明其内容；如果把外国法视为事实，则应当用确定事实的程序来确定其内容，则由当事人负举证责任。实践中，也有些国家采取折中主义，即外国法的查明既与查明内国法的程序不同，也与查明单纯的事实不同，法院既应依职权确定外国法的内容，同时当事人亦负有协助查明的义务。正是由于有这些互不相同的主张，外国法的查明方法大致可分为三类：

(1)当事人举证证明。英、美等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种做法。它们不是把外国法看作法院应主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官没有依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法，或请有关专家提供证言。当双方当事人对该外国法的内容有争执时，由法院断定哪一方的主张是正确的。

(2)法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，都把外国法视为法律，认为法官应该知道法律，主张法官负责调查认定，无须当事人举证证明。

(3)法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家，有德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等。但是这种做法更重视法官的调查，对当事人的证据既可以确认，也可以限制或拒绝。如，1987年《瑞士联邦国际私法》第16条规定：“法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作。”

应当说，上述第三种方法较为合理，原来坚持把外国法看作事实而要求由当事人举证的国家，逐渐转向采取上述第三种做法。

(三)外国法不能查明时的法律适用

与上述问题有关的是，经过上述各种途径和适当时间，外国法仍然不能查明，或经查明外国法无有关规定，应如何解决法律适用的问题。对此，也有不同的学说和实践：

(1)推定外国法与内国法相同。在外国法无法查明或经查明外国法没有相应规定时，英国法院的做法是，以推定外国法与英国法内容相同为根据，适用英国法。

(2)以内国法为代替。如1978年奥地利国际私法法规便规定，“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法”。这也是大多数国家的做法。

(3)驳回请求。有的学者主张，内国冲突法既指示法官适用外国法，并未规定适用其他法律，所以在外国法无法查明时，应驳回当事人的请求或答辩。

(4)适用相近的法律。也有的学者认为，在外国法无法查明时，应适用与该外国法最相似的国家的法律裁判。据说，在德国曾有这样一个案例，一个厄瓜多尔人，因其父的遗嘱已剥夺了他对其父的财产继承中的特留份的权利，为此而发生争议。由于当时第一次世界大战刚刚结束，不能获得厄瓜多尔民法典规定内容的证明，结果德国法院认为，厄瓜多尔民法典是以智利民法典为模本的，因而最后适用了智利民法典的相应规定。

(四)中国有关外国法查明的规定

中国法院在审理案件时一贯实行“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。为此，《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”最高人民法院《关于贯彻执行‹中华人民共和国民法通则›若干问题的意见(试行)》第193项规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”《关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)》第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”

二、外国法的错误适用

外国法的错误适用可因两种情形而发生：一是依内国的冲突规范本应适用外国法而错误地适用了内国法，或者本应适用甲国法却错误地适用了乙国法，这叫“适用冲突规范的错误”，可以说是对内国冲突规范的“直接违反”；另一种是虽依内国冲突规范适用了外国法，但对它的解释发生错误，从而构成了对内国冲突法的“间接违反”。

在适用错误的情况下，由于它构成对法院国自己冲突规范的直接违反，应视其性质与违反内国法相同，各国的实践一般都允许上诉。

至于对解释错误能否上诉，各国的做法是不一致的。因为在一些国家中，一方面把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。例如法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时、荷兰等国家即是。但也有一些国家，诸如意大利、葡萄牙、奥地利、芬兰、英国、美国等，则允许对解释外国法发生的错误上诉。

中国尚未有这方面的立法及实践，但从中国上诉制度的目的看，对外国法的适用无论发生什么性质的错误，如果会造成严重的不合理的后果，应可以通过上诉甚至审判监督程序加以纠正。这显然更有利于保护正当的国际私法关系。

扩展阅读

1．金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，《法学研究》1999年第4期。

2．田曼莉：《国际私法上法律规避问题之我见》，《法学评论》2000年第6期。

3．金彭年、汪江连：《从反致制度的本质看我国关于反致制度的取舍》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第2期。

4．金彭年、吴德昌：《以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度》，《法学家》2006年第3期。

5．肖永平：《论英美法系国家判例法的查明和适用》，《中国法学》2006年第5期。

6．谢晓彬：《现代国际私法理念下反致制度的发展前景评析》，《政法论坛》2008年第5期。

7．徐锦堂：《论域外法查明的“意志责任说”》，《法学评论》2010年第1期。

8．徐鹏：《外国法解释模式研究》，《法学研究》2011年第1期。

9．许光耀：《略论国际私法上的法律规避制度》，《法学评论》2012年第6期。

10．许庆坤：《国际私法中的法律规避制度》，《法学研究》2013年第5期。