第一编 绪论

第一章 融资租赁的识别与交易模式

第一节 融资租赁的识别

众所周知，融资租赁其实不是租赁，而是一种以租赁为外在手段、借以实现融资目的的金融工具和融资手段。就此而言，融资租赁与现有一些交易形态，如银行信贷(抵押借款)、所有权保留、让与担保、租售(hire-purchase)，并无任何实质性差别。然而，这种功能上的重叠，并没有成为融资租赁在世界范围内发生、发展、壮大、成熟的障碍。20世纪50年代初，融资租赁交易在美国诞生，迄今仅有60多年的时间。在这不长的时间里，融资租赁在国外、国际资本市场上取得与银行信贷、证券投资并驾齐驱、三足鼎立的地位。

这种局面的出现，肯定不是融资租赁的融资功能所能完全解释的。融资租赁除了具有融资功能之外，还具有其他融资交易形态不具有的独特功能。比如，开展融资租赁交易，可以获得税收优惠；可以优化融资企业财务报表，改善融资企业的现金流；还可以规避银行信贷监管，而不像银行信贷那样动辄无效。因此，如何识别融资租赁，即如何认定一项交易就是融资租赁而不是其他交易形态，就显得至关重要。

一、合同法上的融资租赁

在合同法上识别融资租赁，主要根据《合同法》第237条和法释〔2014〕3号解释第1条和第2条。

《合同法》第237条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”本条是关于融资租赁合同的定义性规范，法学界在给融资租赁下定义时也大都直接援用该条规定。

法释〔2014〕3号解释第1条规定：“人民法院应当根据合同法第237条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系做出认定。(第1款)对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。(第2款)”第2条规定：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”这两条在《合同法》第237条基础上为融资租赁的识别进一步列举了若干具体标准。

根据以上规定，在合同法上识别融资租赁，其主要构成要件如下：

(一)三方当事人

《合同法》第237条表明，融资租赁是由三方当事人，即出租人、承租人与出卖人构成的交易形态。这三方当事人由法律一体调整，这是融资租赁最大的一个特点。

由于融资租赁在本质上为融资，而融资又要通过融物(货币之外的)来实现，完整的融资租赁交易必然要由出租人按照承租人的要求与出卖人签订买卖合同，获得租赁物，实现融资载体从货币到“物”的转换。在这里，出租人向出卖人支付价金，实为向承租人的融资，融资租赁合同的“融资”功能已然实现。然后再由出租人与承租人签订融资租赁合同，由承租人取得按照其要求、为其购买之物的占有、使用和收益的权利，并按照约定向出租人支付租金。在这里，租金的支付很大程度上并非占有、使用租赁物的对价，而是融资的对价。经过出租人支付价金、承租人偿付租金这一系列安排，最终实现了资金由出租人向承租人再向出租人的流动。因此，一个融资租赁交易是由出租人、承租人与出卖人三方当事人共同完成的，这一三人关系，盘根错节，相互影响，核心在于实现融资目的。

1．三方当事人分别为不同的法律主体

从《合同法》第237条的文义来看，出租人、承租人与出卖人是融资租赁这种交易形态各不相同的三方当事人。出租人“向出卖人购买租赁物”，这意味着出租人与出卖人不能是同一主体。承租人选择出卖人，这意味着承租人与出卖人原则也不是同一主体，否则本条所谓选择即无从谈起，但实务中非常流行的售后回租则是例外，此点在下文中将有详述。出租人与承租人更不能是同一主体。唯其如此，出租人“向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金”才可成立。

(1)出租人

在融资租赁三方当事人中，出租人是资金的提供者。如上所述，融资租赁是以物的租赁为手段，以融资为目的的交易形态。出租人按照承租人的需求，为承租人出资购买租赁物并使承租人获得对租赁物占有、使用和收益的过程，就是向承租人融通资金的过程。

出租人在融资租赁发展过程中占有举足轻重的地位。在融资租赁发生史上，专门从事融资租赁的出租人的出现是融资租赁行业诞生的标志。租赁(rent)在公元前2000年就已为苏美尔人所使用。至于现代融资租赁(leasing, financial leasing)，人们则通常以美国人Henry Schoenfeld为满足P.D.Booth的融资需求而创立美国国际租赁公司(the United States Leasing International Corporation)为其产生标志(详见本章第二节)。

以从事融资租赁为业的专业出租人的出现，赋予租赁以融资的内涵，改变了租赁数千年来固有的模式和含义。一方面，与传统的出租人不同，专事融资租赁的出租人在与承租人签订融资租赁合同之前，往往没有任何物件可以出租给承租人。他有的只是资金。在与承租人签订融资租赁合同后，他以自有资金，根据承租人的需求从出卖人处专门为承租人购买相应的物件。因此，出租人向承租人租赁物件并逐步收回租金的过程就是向承租人融通资金的过程。而在普通租赁中，出租人往往在与承租人签订租赁合同之前就已拥有或者至少占有了租赁物。他出租的是自己的财产，而不是专门为承租人购买的财产。另一方面，在普通租赁中，承租人租赁的是出租人本来就拥有的财产，并不打算永远占有和使用租赁物；而在融资租赁中，承租人取得的租赁物完全是自己要求的物件，是新制造出来的，且往往具有永久占有并使用的目的。

专业融资租赁的出租人是融资租赁交易开展必不可少的前提。然而，融资租赁出租人专业化与国家对其实行严格的行业准入并不具有必然的联系。在对融资租赁出租人是否实行严格行业准入这个问题上，各国做法并不相同。我国对出租人实施严格的行业准入，即融资租赁出租人必须获得从事融资租赁业务、开展融资租赁交易的资质。尽管《合同法》第237条只是抽象和中性地使用了“出租人”的表述，尽管在现实中也有未获准入之人实际从事融资租赁活动的现象(详见本书第四编)，但法律仍然要求从事融资租赁业务的出租人必须取得法律许可的经营资质。这种态度在《融资租赁法(草案)》(第二次征求意见稿)、(第三次征求意见稿)第2条第2款也得到了反映，该条规定：出租人限于依法取得融资租赁经营资格的企业。由此可见，我国对于融资租赁的出租人采取了最为严格的管制态度，其主要原因还是在于融资租赁所特有的“融资”属性。因融资活动事关国家金融秩序和市场交易安全，凡具有融资功能的从业者均应受到法律的严格规制。

对于取得法定资质的出租人，根据其在交易链条中所处的位置不同，又可有不同的分类。在国际上，出租人通常分为银行系出租人(bank lessor)、厂商系出租人(captive lessor)与独立系出租人(independent lessor)。这个分类对于融资租赁交易业务开展和监管实践具有十分重要的意义。不过，出租人属于何种类型，并不会影响到融资租赁的认定。

(2)承租人

承租人是融资租赁必不可少的另一方当事人。在融资租赁交易中，出租人是资金提供方，承租人是资金承受方。如无承租人，则融资租赁所要实现的融资功能就难以实现。由于融入资金的载体是物，承租人融入并使用资金的方式自然也就是对作为融资载体的租赁物进行占有、使用和收益。但是，这并不意味着承租人对于承载融资功能的租赁物是被动接受的。相反，租赁物、租赁物提供者(出卖人)的选择和决定均由承租人做出。《合同法》第237条所谓“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择”，就表明了这一点。

从某种意义上说，对于租赁物的确定，出租人往往是被动的，造成这一特点是由出租人在融资租赁中的地位决定的。在融资租赁中，出租人的角色更像是信用提供者而非普通的出租人，因而出租人只是作为纯粹的融资渠道为承租人从供货人处获得租赁物提供便利。这也是融资租赁与普通租赁的一个重大区别。在普通租赁中，其交易模式为出租人有什么，承租人就租什么；而在融资租赁中，其交易模式为承租人想租什么，出租人就出资买来租给承租人。

承租人对租赁物、出卖人的选择，可以是单纯的指定，甚至也可以体现为承租人直接向出卖人对租赁物的订购(purchase order)或者承租人直接与出卖人达成租赁物买卖合同或租赁合同。由承租人直接向出卖人订购租赁物不仅不改变融资租赁交易的基本法律关系，恰恰深刻地反映了融资租赁的特性：为满足承租人实际需要，由承租人确定出卖人以及租赁物。

不过，承租人在融资租赁中对租赁物和租赁物提供者(出卖人)的选择和决定拥有的主导权也不是绝对的。即使租赁物或租赁物出卖人不是由承租人选择，也不影响对融资租赁的认定。《合同法》第244条规定：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”上述规定就是对以上说法的印证。换言之，由承租人选择租赁物或者租赁物出卖人只是融资租赁的通常做法，不排除由出租人选择或者辅助、干预选择租赁物、租赁物出卖人的可能性，也不影响融资租赁的认定。

此外，承租人的身份对融资租赁的认定也无影响。承租人可以是经营者，也可以是消费者；可以是法人，也可以是自然人(个体工商户、农村承包经营户)，还可以是个人独资企业、合伙企业；可以是国有企业、集体企业，也可以是乡镇企业，还可以是三资企业、民营企业。不过需要注意的是，有些主体如机关法人、地方政府投融资平台，作为承租人参与融资租赁交易的，在法律或政策上受到诸多限制，交易的效力可能因此受到影响。

(3)出卖人

参照《国际融资租赁公约》《租赁示范法》，出卖人多称为供货人(supplier)，是融资租赁融资载体(租赁物)的提供者。如前所述，融资租赁的融资功能是通过融物体现的。可是，作为融资载体的物从何而来呢？由于出租人不提供物，因此，作为融资租赁载体提供者的出卖人便是必不可少的。

既然出租人要以租赁物为融资载体，而出租人又无租赁物可提供，那么谁争取到向出租人提供租赁物的机会，谁就会把大量产品销售出去。因此，出卖人对融资租赁交易的促成有着很高的积极性。对于出卖人而言，每促成一笔融资租赁交易，就意味着销售额的增长。不过，关于出卖人在融资租赁交易中的法律作用，我们也必须承认，尽管出卖人的市场作用是积极的，但是在法律上它的作用是消极的。这一点从《合同法》第237条承租人“选择”出卖人、出租人“向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用”“承租人支付租金”的措辞中也可以看出来。出卖人可能是租赁物的生产商或制造商(manufacturer)，也可能是租赁物的销售商(dealer)，但都不影响对融资租赁的认定。

2．承租人与出卖人的重合

在《合同法》第237条的框架下，融资租赁的三方当事人不可能重合。但是，在融资租赁交易实践中，有一种承租人与出卖人重合的交易形态广泛存在，这就是所谓售后回租(sale and lease-back)(详情参见本章第二节)。在这种情况下，承租人与出卖人的重合是否会影响将一项交易识别为融资租赁，就成为问题的关键。

从表面上看，售后回租没有否认融资租赁应具备三方当事人的基本结构，它同样是由出租人、承租人与出卖人三方当事人构成的。但是，由于承租人与出卖人的重合，售后回租实际上只有承租人(出卖人)、出租人(买受人)两个实际交易主体构成。正是因为售后回租的这一特点，关于其是否能够被认定为融资租赁在理论和实务上长期存在争议。不过，随着法释〔2014〕3号解释的施行，上述争议已得到解决。根据该解释前引第2条，承租人与出卖人重合并不违反《合同法》第237条关于融资租赁是三方当事人交易产物的规定，不构成融资租赁识别上的障碍。

3．出租人与出卖人重合

融资租赁当事人的重合，除了承租人与出卖人重合，还可能发生出租人与出卖人的重合。那么，出租人与出卖人的重合是否构成融资租赁识别上的障碍呢？

对于这个问题，人们给出的答案是肯定的。融资租赁的出租人尽管名为出租人，但是实际上应无物可租。出租人不能自己充当租赁物的提供者，而只能获得“与租赁相关”(in connection with the lease)的租赁物，也不可以从供货人处获得租赁物后再决定租赁。这是由出租人在融资租赁中的地位决定的。这种交易形态在形式上最大的一个特点就是出租人与出卖人的重合。德国理论界与实务界的主流意见认为，对于直接厂商租赁不应按照融资租赁，而应按照租赁的规则来处理。不过，以上看法在德国联邦最高法院审理厂商直接租赁的案件时遭到了否定。在德国法上，作为厂商租赁(Hersteller-order Händlerleasing)的一种形态(厂商租赁，详见本章第二节)，直接厂商租赁 (direktes Hersteller-und Händlerleasing)是指由供货人(厂商)直接与承租人签订“融资租赁合同”的交易形态。德国联邦最高法院于1998年11月3日、2002年10月30日做出的两个判决认为，在直接厂商租赁中，租赁物的提供人与出租人重合并不影响将其认定为融资租赁。可见，在德国法上，对融资租赁的认定采取了非常灵活而务实的态度，以期最大限度发挥融资租赁交易的作用。

在我国现行法上，对于出租人与出卖人重合，恐怕还难以做出与德国联邦最高法院上述判决同样的处理。其主要的原因在于，根据现行法，出租人只能是从事融资租赁业务的租赁企业，而不能是一般的自然人、法人或其他组织。这是我国融资租赁在主体上的特征。而这也把租赁物提供人(不论是生产商或制造商，还是销售商)排除在融资租赁出租人之外。但是，从融资租赁行业发展的角度来看，出租人与出卖人的重合在实践中难以完全避免，出卖人为达到促进销售的目的，而同时兼营融资租赁业务也是现实的选择。主要的法律障碍表现在出卖人能否同时为出租人这一点上。如出卖人另行出资设立融资租赁公司，作为关联企业加入融资租赁交易，则上述法律障碍便不复存在。

(二)交易结构

根据《合同法》第237条，融资租赁三方当事人的法律关系：出租人将租赁物提供给承租人使用，承租人支付租金的租赁合同关系，出租人与出卖人因其“向出卖人购买租赁物”而形成买卖合同关系。融资租赁据此在交易结构上就是由租赁与买卖两个合同或者两个环节构成的一组复合法律关系。因此，一项交易如果只有买卖而无租赁，或者只有租赁而无买卖，就难以将其识别为融资租赁。

融资租赁在交易结构上具有上述特征，即使售后回租也不例外。在售后回租中，尽管承租人与出卖人是重合的，但是买卖与租赁这两个合同在其中也同样是存在的。这也是最高人民法院在法释〔2014〕3号解释第2条中把承租人与出卖人重合也认定为融资租赁的主要原因。而在出租人与出卖人重合的情形，则只有租赁这个合同关系，而无买卖合同关系。

众所周知，融资租赁的融资功能是通过物的租赁来实现的。因此，融资租赁至少应符合普通租赁的一般交易特征，把租赁物所有权配置给出租人，把租赁物的占有、使用和收益等方面的权利配置给承租人。这构成融资租赁在交易结构上的另一重要特征。毕竟融资租赁不仅仅要体现“融资”的属性，还要体现“租赁”的属性。租赁为表，融资为里，表里相依，缺一不可。

以上特征在美国法上也有体现。按照美国《统一商法典》确立的融资租赁识别标准，一项交易欲定性为融资租赁，必须首先可以被定性为一项租赁(For a transaction to qualify as a finance lease it must first qualify as a lease)。而该法典所说的“租赁”是在一定期限内移转对货物的占用和使用权益以获取对价的法律关系，此外，买卖包括试销、销售或退货(a sale, including a sale on approval or a sale or return)则不在租赁之列。

虽然《合同法》第237条对融资租赁的这一特征未予明示，但《合同法》第242条所谓“出租人享有租赁物的所有权”，却是对融资租赁交易结构这一特征再明显不过的规定了。

(三)租赁物或“标的物”

对于是否要将租赁物(详见第三编)作为识别融资租赁的一个要素，《合同法》第237条的表述并不清楚。与此相反，法释〔2014〕3号解释第1条明确规定租赁物，是人民法院在司法裁判上识别融资租赁的重要因素之一。

1．租赁物的存在

众所周知，在社会经济生活中，融资的手段丰富多样，比如银行信贷等。就融资功能而言，银行信贷与融资租赁并无不同。融资租赁区别于银行信贷的一个很重要的方面就在于二者的融资载体是不同的。银行信贷以货币为融资载体。银行从发放贷款到收回贷款，都是以货币为载体。货币实行占有与所有一致的原则。银行一旦把货币借给借款人，货币所有权即发生转移。它直至银行收回贷款，才又回到银行那里。融资租赁以物(不包括货币)为载体。融资租赁公司在向承租人融资时采取的方式是融物，收回投资采取的形式是货币(“租金”)。这改变了银行信贷中的资金运动规律。与货币在银行信贷中实行占有与所有一致的原则不同，作为融资载体的物的所有权并不随着交付给承租人占有而发生移转，在融资租赁期间始终属于出租人。正是通过物的租赁，融资租赁的融资功能方得以显现。正所谓融资租赁是融物与融资的结合。也正因如此，以物为融资载体，即租赁物在交易中的存在，是认定一项交易是否构成融资租赁的一个关键因素。有的合同虽然名为融资租赁合同，但实际上并无实际的租赁物，从当事人的权利义务约定上看，仅有资金的借贷，而无租赁物的占用、使用，该合同自然也就不能被认定为融资租赁。

2．租赁物的性质

根据法释〔2014〕3号解释第1条的规定，对于以租赁物识别融资租赁关系而言，不仅租赁物的存在是必要的，而且租赁物具有何种性质同样需要探究。

(1)有体物与财产权利(无体物)

最高人民法院以租赁物性质作为识别融资租赁的一个因素，旨在解决商品房、保障房、城市地下管网、市区公路、地铁、高速公路、商标权、专利权、特许经营权、软件能否够成为租赁物的实际问题。这个问题的实质是不动产和财产权利能否成为租赁物。我们先来分析财产权利能否成为融资租赁物的问题。

解释《合同法》第237条，租赁物首先应当是有体物。不论是《合同法》第237条所谓“租赁物”，还是法释〔2014〕3号解释第1条所谓“标的物”，其落脚点都是物。根据体系解释规则，物应该符合《物权法》对物的界定和分类，自然应该是有体物。无体物，即财产权利应被排除在租赁物之外。当然，这不意味着当事人以财产权利作为租赁载体实现融资目的而缔结的合同就是无效的。换言之，这一交易不是一项真正意义上的融资租赁，但只要当事人双方意思表示真实、自愿，根据合同自由原则和鼓励交易原则，法律不应简单否定此项交易的效力，如果发生纠纷，在法律适用上也完全可以参照适用(类推适用)《合同法》和法释〔2014〕3号解释的有关规定。

(2)动产与不动产

同样根据体系解释的规则，《合同法》第227条所谓“租赁物”，在外延上，应按照《物权法》第2条第2款前段的规定来确定，即租赁物包括动产与不动产。换言之，从《合同法》第237条的规定中得不出租赁物不包括不动产的结论。

关于不动产能否作为融资租赁的租赁物，比较法上有不同做法。美国《统一商法典》《国际融资租赁公约》均把不动产排除在租赁物之外。美国《统一商法典》将融资租赁的标的物表述为“货物”(goods)[Uniform Commercial Code §2A-102(g)]。它包括一切于租赁合同签订时特定的动产或附属物，但不包括金钱、单据、票据、应收账款、动产契据、普通无体物、矿物或类似物质(含尚未开采的石油和天然气)[Uniform Commercial Code §2A-102(h)]。《国际融资租赁公约》第1条第1款a项规定，融资租赁标的物统称设备，包括成套设备、资本货物或其他设备(plant, capital goods or other equipment)。这些租赁物均为动产，不包括不动产。不过，上述这些规定并不足以否认不动产作为融资租赁物的可能性。美国《统一商法典》没有规定不动产可以成为融资租赁物，是由该法典在总体上是一部动产财产法所决定的。《国际融资租赁公约》没有将不动产作为该公约调整的对象，其原因在于，第一，在国际融资租赁交易中，不动产租赁十分少见；第二，公约把不动产法与动产法的原理统一在同一个文本里，会带来巨大的困难。而在德国法上，识别融资租赁原则上就不受租赁物是动产还是不动产影响。国际统一私法协会《租赁示范法》第2条对租赁物的定义为，指所有承租人用于生产、贸易及经营活动的财产，包括不动产、资本资产、设备、未来资产，特制资产、植物和活动的以及未出生的动物。在我国，法律并未将融资租赁物限定在动产之上，不动产完全可以成为融资租赁的客体。当然，不可否认的是，实践中的融资租赁物主要为动产，以不动产作为融资租赁物确实较为少见。其主要原因在于，不动产作为良好的财产形态完全可以通过设定抵押权的形式向银行等直接融资，而没有必要采取融资租赁这种交易模式。

(3)消费物与非消费物

租赁物是消费物还是非消费物，会影响融资租赁的识别。所谓消费物，又称为消耗物，指同一人不能再以同一目的而使用的物，即经一次使用即在法律上归于灭失的物，如生产资料或生活资料。如以消费物作为融资租赁的客体，则该物一经消费而消灭，则融资租赁物即不存在，融资租赁关系亦归于消灭。正因为如此，自融资租赁兴起以来，租赁物只能局限于生产设备、办公设备等非消费物，而生产原料等消费物则无法成为融资租赁客体。《融资租赁法(草案)》(第三次征求意见稿)第2条第3款也将租赁物界定为机器设备等非消耗性动产，且进一步明确为个人、家庭消费目的使用租赁物的，不构成融资租赁。但随着融资租赁行业的发展，为个人或者家庭生活消费而使用的物，只要在性质上不属于消费物的也越来越多地成为融资租赁的客体。面对新的形势，《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》(国办发〔2015〕68号)就提出：“积极稳妥发展居民家庭消费品租赁市场，发展家用轿车、家用信息设备、耐用消费品等融资租赁，扩大国内消费。”在这里，家用轿车、家用信息设备、耐用消费品等虽为生活消费目的而使用，但毕竟都属于耐用消费品，可反复使用，且价值较大，完全符合担当融资租赁物的要求。

3．租赁物的价值

法释〔2014〕3号解释第1条要求人民法院在识别融资租赁时，要衡量租赁物的价值。关于这个要求，我们可以从两个方面来把握：

第一，租赁物要有必要的财产价值。租赁物没有财产价值，或者租赁物财产价值极低，如一台报废的机器、一块普通的砖头等，以其为标的物的交易自然就不能认定为融资租赁。这样的物无法承载融资租赁的融资功能。

第二，当事人约定的租赁物价值与租赁物的实际价值的差价不可过分悬殊。如将价值1000元的设备估价为1000万元，并进而作为租赁物便仅为融资之实，而不具有融物的属性，也难以认定为融资租赁。这种价值上的差异往往表现为，标的物本身具有一定的经济价值，但其与当事人约定的租金总额的摊比，脱离了出租人正常租金构成的范围。融资租赁虽以“融资”为核心，但不能忽略“融物”的形式特征，两者缺一不可，缺一即不构成融资租赁。

案例分析一

【案情】

甲租赁公司与乙置业公司签订融资租赁合同，约定乙公司将“大地锐成”项目的137套商品房(下称涉案租赁物)所有权转让给甲公司，然后向甲回租涉案租赁物，融资金额1亿元，租赁年利率20%，租金总额为105,001,000元(含1,000元名义价款)，租赁期限自2011年7月12日至2011年10月12日止。合同签订当天，甲公司即将1亿元人民币通过网银打入乙公司账户。

涉案租赁物为大地锐城小区的2、4、6号楼盘中的137套商品房，共计19,582.58平方米。大地锐城小区的原规划楼层数应为19层，而实际建筑层数均为33层，超过了规划部门的建设要求。据此，城管部门向乙公司发出《责令停止违法建设决定书》，依法认定2、4、6号楼属于超规划建设的违章建筑，责令乙立即停止违法建设。涉案租赁物至今未取得预售许可证。

【解析】

根据《合同法》第237条的规定，融资租赁合同与其他类似合同相比具有以下特征：一是通常涉及三方合同主体(即出租人、承租人、出卖人)并由两个合同构成(即出租人与承租人之间的融资租赁合同以及出租人与出卖人就租赁物签订的买卖合同)；二是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物；三是租赁物的所有权在租赁期间归出租人享有，租赁物起到物权担保作用；四是租金的构成不仅包括租赁物的购买价格，还包括出租人的资金成本、必要费用和合理利润；五是租赁期满后租赁物的所有权由当事人约定。从以上特征可以看出，融资租赁交易具有融资和融物的双重属性，缺一不可。如无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人或者租赁物的价值明显偏低无法起到对租赁债权的担保作用，应认定该融资租赁合同欠缺融物属性，仅有资金空转，系以融资租赁之名行借贷之实，应属借款合同。

本案所涉融资租赁合同系房地产售后回租业务，出卖人和承租人均为乙公司，租赁物系乙公司在建的137套商品房。在合同订立前，该租赁物已被有关部门认定为超规划建设的违章建筑；在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故案涉租赁物的所有权无法从出卖人乙公司移转至出租人甲公司。由此产生的实际法律关系是，甲公司作为名义上的商品房买受人和出租人，并不享有租赁物的所有权。作为专业的融资租赁公司，其对案涉租赁物所有权无法过户亦应明知，故其真实意思表示并非融资租赁，而是出借款项；乙公司作为租赁物的所有权人，虽名为“承租人”，但实际上不可能与自己所有的房产发生租赁关系，其仅是以出卖人之名从甲公司获得1亿元借款，并按合同约定支付利息，其真实意思表示也并非售后回租，而是借款。由此可见，案涉融资租赁交易只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。依照《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条之规定，案涉合同应认定为借款合同。

案例分析二

【案情】

2009年12月15日，造船公司与国电公司签订定作合同，由国电公司为造船公司建造门式起重机一台，总费用为3080万元。该合同因造船公司未按约定支付预付款而未实际履行。2010年5月17日，金融租赁公司与造船公司签订融资租赁合同，租赁物为门式起重机，对应的买卖合同编号为苏租〔2010〕买卖字第209号，供应商为国电公司。同日，金融租赁公司与造船公司签订租赁设备委托购买协议，编号为苏租〔2010〕买卖字第209号，约定该委托系依据融资租赁合同而订立。前述合同签订后，造船公司并未按约定购买门式起重机。因造船公司逾期支付租金，金融租赁公司起诉至法院。法院查明，造船公司先支付1080万元给金融租赁公司，之后金融租赁公司向造船公司指定账户内划款3080万元，而造船公司并未向金融租赁公司提供购买案涉租赁物的发票原件或复印件及租赁物件验收证明。

【解析】

《合同法》第237条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。据此，融资租赁涉及出租人、承租人、出卖人三方主体，包含买卖和租赁两个合同关系。在承租人通过融物而实现融资租赁的过程中，租赁物的买卖是不可缺少的环节。而根据查明事实，本案并无租赁物的买卖。虽然在2010年5月17日融资租赁合同签订前，造船公司曾于2009年12月15日与国电公司订立了租赁物定作合同，但因造船公司未按约支付定金，该合同并未实际履行，融资租赁合同订立时没有追认上述定作合同，亦未将其列为附件。因此，尽管上述两份合同约定的设备价款均为3080万元，但仅凭两份合同不能认定金融租赁公司、造船公司之间就购买设备、完成融资租赁达成了真实合意。

租赁设备委托购买协议第5条第5项、第7项约定，造船公司在购买租赁物后，应当将买卖合同项下发票和提单(如有)等整套交易单据交付金融租赁公司，租赁设备装配完毕后3个工作日内，造船公司应当向金融租赁公司出具租赁物件验收证明。但是上述发票、证明等并未实际产生和交付。造船公司在接受金融租赁公司支付的3080万元设备款的当日向金融租赁公司支付1080万元，剩余2000万元不足以购买合同约定的设备。造船公司法定代表人张某等均明确表示向金融租赁公司融资2000万元，造船公司账册将该2000万元记载为“长期借款”，在生产周转中使用。同时，在融资租赁合同附表“租赁保证金”栏中注明“无”，故该1080万元亦不属于造船公司为履行融资租赁合同而提供的保证金。金融租赁公司对此明知并接受了造船公司的还款，应当认定双方的真实意思仅为资金的融通及分期偿还，而非融资租赁；订立委托购买租赁物的协议，系为金融租赁公司直接将融资款交付造船公司而设计。故2010年5月17日的融资租赁合同实际为企业间借贷合同。

(四)租金

租金是识别融资租赁最重要的一个因素。融资租赁是一种通过“融物”达到“融资”的交易，出租人扮演着资金提供者的角色。而出租人在融资租赁交易中最重要的利益自然也就是收回融出的资金。出租人从承租人处收回资金的途径是收取“租金”，即“租金”是出租人通过融物实现的融资的对价。

因此，租金的构成应表征其作为出租人融资对价的特性。根据法释〔2014〕3号解释的规定，人民法院欲将某项交易识别为融资租赁，必须分析租金的构成。

关于租金的构成，我们应诉诸《合同法》第243条。该条规定：“融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”本条首先允许当事人就租金做出约定，这是合同自由的体现。只有在当事人没有约定的情况下，租金才应该“根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”。不过，即使当事人约定了租金的构成，其约定的自由也不是无限的，仍然要受到“根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”租金的限制。在交易实践中，当事人约定的租金有时高于出租人“购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润”数倍，甚至数十倍。此时，当事人从事的融资租赁交易实际上是以融资租赁合同之名行金钱借贷之实，对此不宜将其认定为融资租赁法律关系。由此可见，融资租赁的租金构成的核心要素是“购买成本+合理利润”，其性质并非租赁物的使用对价，而是资金融通的对价。但这一资金对价不能过分背离租赁物购买成本，否则就丧失了“融物”的属性，而滑向单纯的“融资”, “租金”也就变成了单纯的“利息”。

(五)当事人的合同权利和义务

关于融资租赁的识别，法释〔2014〕3号解释第1条还列举了一个因素，即“当事人的合同权利和义务”。融资租赁是融资与融物的结合。所谓“当事人的合同权利和义务”自然就聚焦于融资与租赁物这两个方面。

1．资金的投放与收回

出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，这实际上是一个资金投放的过程。承租人向出租人支付租金，则是资金的收回。在这方面可以用来识别融资租赁的权利和义务不外乎在于资金的提供以物(即租赁物)为载体，租金的确定要考虑“购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润”。关于这两个问题，上文已有探讨，不再赘述。

2．租赁物的权益配置

在现行法框架下，作为融资载体的租赁物归出租人所有。尽管如此，出租人对租赁物只享有十分有限的权益。于出租人而言，保有租赁物所有权最主要的作用就是担保租金收回。而租赁物的全部实质经济利益或者绝大部分使用利益都归承租人享有。这主要体现在租赁合同的存续期间长短，及其与租赁物的经济寿命的匹配关系上。易言之，租赁合同期限越是接近租赁物的经济寿命，则承租人获得租赁物的使用利益的程度也就越高。因此，承租人在某项交易中能否从交易本身获得对物全部或者绝大部分使用利益，是识别融资租赁的一个重要因素。这个因素被称为融资租赁识别的实质因素。

与租赁物的利益关联程度的不同，决定着出租人与承租人围绕着租赁物的义务承担也不一样。一方面，出租人针对租赁物没有太多的义务可履行，这也是出租人被排除在租赁物选择、制造与供货之外的自然结果。另一方面，围绕着租赁物产生的风险、责任和义务，均由承租人承担或履行。不过，这并不禁止出租人占有、维护或运营租赁物(possession, maintenance or operation of the goods)，政策上也并不要求做出这样的禁止性规定。如果当事人约定由出租人占有、维护或运营租赁物，则融资租赁的“融资”色彩就更为强烈。

案例分析三

【案情】

自然人甲与汽运公司乙签订汽车融资租赁合同约定：乙公司为甲融资购买丙厂生产的东风牌某型号汽车一辆并租赁给甲；租期为2年；租金总额为318000元；租赁期间，租赁汽车的所有权归乙公司所有。甲在上述合同附表《汽车融资租赁租金给付表》上签字，但该附表中内容为空白。

在上述合同签订后次日，甲与乙公司签订一份融资租赁借款合同。合同第1条约定：购车户向本公司借款318000元。用该车作担保。第2条约定：借款期限为22个月内本息如数还清。分期每个月不得少于15000元，如有特殊情况可向后月推迟，月息定为1分5厘。第4条约定：借款未按时归还，8000元保证金作罚金不予退回，未归还欠款自购车之日起按月息1分5厘计收。合同上注明车号：赣CK73＊＊。同日，甲向乙公司出具了一份借条，借条上载明“今借到乙汽车融资租赁318000元，月息1分，限22个月内还清。如未按期还清，按月息1分5厘计息。”并注明车号：赣CK73＊＊/赣C01＊＊挂(该车在签订合同之前所有人即为乙公司)。当日甲支付160600元作为预付购车款。后甲陆续支付多笔款项。

【解析】

对于甲与乙之间的法律关系，法院认为其不构成融资租赁法律关系，而应为分期付款保留所有权的买卖关系。

根据《合同法》第237条、第243条，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。在本案中，甲与乙公司虽然就赣CK73＊＊号车签订了汽车融资租赁合同，并约定租金总金额为318000元。但随后甲又与乙公司签订了一份借款合同，约定甲向乙公司借款318000元购车，并约定了利息、分期付款期限及分期付款金额。赣CK73＊＊号/赣C01＊＊挂车在签订合同之前所有人即为乙公司，甲在签订合同之前亦首付了160600元，所以双方实际并不构成融资租赁法律关系，而应为分期付款保留所有权的买卖关系。在这一案例中，融资租赁合同并非双方当事人的真实意思表示，而代表双方真实法律关系的是借款合同。当然借款合同所反映的也并非是真实的借款关系，而是以借款合同作为表现形式的货款债务关系。

案例分析四

【案情】

2009年2月19日，甲医院与乙医疗设备公司签订《美国氩氦刀医疗科研合作协议书》一份，就氩氦刀肿瘤治疗项目的科研技术合作达成协议，合同约定：双方共同设立氩氦刀科研协作管理中心，双方共同参与中心管理，乙公司提供氩氦刀设备，收取甲医院30万元设备保证金，协议签订之日起5日内，由甲医院交给乙公司。在本协议期内，从每一例氩氦刀手术收入中先扣除3000元用于归还甲医院的保证金，即当完成手术达100例时，甲收回全部合作保证金30万元。合同第2条第2项合作期限约定：本项目租赁时间为5年3个月，其中启动期为3个月，租赁期自2009年2月19日起至2014年5月19日止。合同第3条成本和利润的分配、支付约定：每例氩氦刀手术的收费暂按15000元标准执行；乙公司按照氩氦刀的收费(15000元)从每例手术费中提取80%(12000元)作为该项目的运营费及合作费，甲医院从每例氩氦刀手术的收费中收取20%；双方账务一月一清，甲医院于次月10日前将甲方合作费支付到位，每逾期支付5天，乙公司向甲医院收取应付款额千分之五的滞纳金。乙公司负责设备的安装调试及中心医务人员的操作培训等等，甲医院提供中心所需用房等等。

上述合同签订后，甲医院向乙公司支付保证金30万元。后双方因合作发生纠纷，甲医院曾将乙公司诉至法院，双方于2012年4月16日自行达成和解并签订“《美国氩氦刀医疗科研合作》补充协议”，第1条约定：乙公司承诺将保证金余款于2012年12月31日前全部返还甲医院，如逾期返还，应按未退还保证金每日万分之三向甲医院支付违约金。第2条约定：双方于2009年2月19日签订的《美国氩氦刀医疗科研合作协议书》继续履行，双方账目一月一清，甲医院于次月10日将乙公司费用(手术利润分配)支付到乙公司指定账号。该协议签订后，甲医院向法院申请撤诉。乙公司对保证金的返还义务未予履行。

【解析】

《合同法》第237条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”第238条规定：“融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。”在本案中，乙公司证明双方存在融资租赁关系的依据是双方当事人签订的《美国氩氦刀医疗科研合作协议书》，以及乙公司提交的2009年6月20日发票复印件。合作协议中没有符合合同法关于融资租赁规定的上述特征的任何内容，乙公司并不向甲医院交付设备，合同也没有约定租金的金额，而仅约定在甲交纳30万元保证金后，双方当事人对手术利润按比例分成，设备始终由乙公司控制管理。因此，双方当事人系合作关系，并非融资租赁关系。

二、行业监管法上的融资租赁

在现行法上，融资租赁监管的主要依据是《金融租赁公司管理办法》《融资租赁企业监督管理办法》《外商投资租赁业管理办法》。这三个管理办法也是我们讨论在行业监管法上识别融资租赁的核心文本。

(一)《金融租赁公司管理办法》(2014年3月13日中国银监会令〔2014〕第3号)

在《金融租赁公司管理办法》中，与融资租赁识别有关的条文主要是第3条、第4条与第5条。其中，最值得关注的是第4条。第3条是关于融资租赁的定义性规范，其内容与《合同法》第237条的内容相差无几。这条是我国重复立法的一个缩影。第5条是对承租人与出卖人重合的售后回租情形的认可。可见，售后回租在监管法上是一直得到认可的，先前人民银行制定的《金融租赁公司管理办法》(中国人民银行令〔2000〕第4号)也有类似的规定。

第4条规定：“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，银监会另有规定的除外。”这一有关租赁物的条文，为监管机构识别金融租赁公司是否从事融资租赁提供了一个标准。根据现行法和相关会计准则，固定资产具有以下特征：

(1)固定资产是非货币资产(《企业所得税法实施条例》第57条)。

(2)固定资产是承租人为生产产品(商品)、提供劳务、出租或者经营管理而持有的。(《企业所得税法实施条例》第57条、《企业会计准则第4号——固定资产》(财会〔2006〕3号)第3条、《小企业会计准则》(财会〔2011〕17号)第27条)

(3)固定资产的使用时间或寿命超过12个月。(《企业所得税法实施条例》第57条、《企业会计准则第4号——固定资产》(财会〔2006〕3号)第3条、《事业单位会计制度》(财会〔2012〕22号)、《小企业会计准则》(财会〔2011〕17号)第27条)。

在外延上，固定资产包括房屋、建筑物、机器、机械、运输工具以及其他与生产经营活动有关的设备、器具、工具。(《企业所得税法实施条例》第57条、《小企业会计准则》(财会〔2011〕17号)第27条)

《金融租赁公司管理办法》将租赁物限定为固定资产，因而流动资产与消费物不能成为金融租赁公司融资租赁的标的物，除非银监会另有规定。流动资产是与固定资产相对应的一种资产形态，而消费物则不被认定为资产。

(二)《外商投资租赁业管理办法》(商务部令〔2005〕第5号)

在《外商投资租赁业管理办法》中，融资租赁的识别要特别注意第6条。本条规定：“本办法所称租赁财产包括：(一)生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；(二)飞机、汽车、船舶等各类交通工具；(三)本条(一)、(二)项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。”

根据本条，对于外商投资融资租赁公司而言，作为融资租赁载体的首先是动产，其次是动产附带的不超过其价值二分之一的软件、技术等无形资产。值得注意的是，商务部打算将融资租赁物的范围扩大到“通信设备”“工业厂房、仓储用房、商用地产、附着于不动产的其他设备(如电梯、空调系统等)等其他用于生产经营的资产”，并将可用作租赁物的附带无资产与其依附的物的比例提高到三分之二[参见商务部2015年3月公布的《外商投资租赁业管理办法》的补充规定(征求意见稿)]。

(三)《融资租赁企业监督管理办法》(商流通发〔2013〕337号)

在《融资租赁企业监督管理办法》中，与融资租赁识别有关的法条，主要包括第2条第2款、第8条。不过，对于它们无须特别关注，它们与合同法上的融资租赁识别规则并无二致。

三、税法上的融资租赁

在我国现行法上，融资租赁涉及或者曾经涉及多个税种，如营业税、营业税改征增值税、印花税、企业所得税、关税。由于税种不同，现行税收法制与政策对如何将一个交易识别为融资租赁并予以课税的规则也不完全相同。我们在这里先关注在营业税改征增值税法上如何识别融资租赁。

《营业税改征增值税试点实施办法》(财税〔2016〕36号)所附的《销售服务、无形资产、不动产注释》在“销售服务”—“现代服务”—“租赁服务”项目下规定：“融资租赁服务，是指具有融资性质和所有权转移特点的租赁活动。即出租人根据承租人所要求的规格、型号、性能等条件购入有形动产或者不动产租赁给承租人，合同期内租赁物所有权属于出租人，承租人只拥有使用权，合同期满付清租金后，承租人有权按照残值购入租赁物，以拥有其所有权。不论出租人是否将租赁物销售给承租人，均属于融资租赁。按照标的物的不同，融资租赁服务可分为有形动产融资租赁服务和不动产融资租赁服务。”该注释在“销售服务”—“金融服务”—“贷款服务”项目下规定：“融资性售后回租，是指承租方以融资为目的，将资产出售给从事融资性售后回租业务的企业后，从事融资性售后回租业务的企业将该资产出租给承租方的业务活动。”

根据上述规定，在税法上，识别融资租赁，应着眼于以下几点：

第一，融资租赁要有三方当事人，且互不重合(至少就营业税改征增值税而言)。“出租人根据承租人所要求的规格、型号、性能等条件购入有形动产或者不动产租赁给承租人”的表述足以证明此点。该注释将售后回租作为贷款服务课征增值税，则表明不承认其具有融资租赁的实质。

第二，租赁物为有体(“有形”)物，包括动产与不动产。

第三，在当事人权利和义务上，租赁物所有权在租赁期内属于出租人，在租赁期届满租金付清后，承租人对租赁物有选购权。

此外，在出租人身份上，《营业税改征增值税试点有关事项的规定》(财税〔2016〕36号)规定，由经中国人民银行、银监会或者商务部批准从事融资租赁业务的企业，以及经商务部授权的省级商务主管部门和国家经济技术开发区批准的从事融资租赁业务，才有资格按照现行政策缴纳增值税。

四、会计准则上的融资租赁

关于融资租赁的识别，我们最后还要关注《企业会计准则第21号——租赁》(财会〔2006〕3号)。在会计准则上，融资租赁的识别决定着融资企业“租赁”来的资产作为谁的资产、在谁的资产负债表里体现并提取折旧。

《企业会计准则第21号——租赁》(财会〔2006〕3号)第5条和第6条分别给融资租赁下了定义和列举了识别的具体标准。第5条规定：“融资租赁，是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。其所有权最终可能转移，也可能不转移。”第6条规定：“符合下列一项或数项标准的，应当认定为融资租赁：(一)在租赁期届满时，租赁资产的所有权转移给承租人。(二)承租人有购买租赁资产的选择权，所订立的购买价款预计将远低于行使选择权时租赁资产的公允价值，因而在租赁开始日就可以合理确定承租人将会行使这种选择权。(三)即使资产的所有权不转移，但租赁期占租赁资产使用寿命的大部分。(四)承租人在租赁开始日的最低租赁付款额现值，几乎相当于租赁开始日租赁资产公允价值；出租人在租赁开始日的最低租赁收款额现值，几乎相当于租赁开始日租赁资产公允价值。(五)租赁资产性质特殊，如果不作较大改造，只有承租人才能使用。”第6条列举的五项标准是第5条所谓出租人向承租人“实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬”的具体表现。

《企业会计准则第21号——租赁》为融资租赁识别确立的标准只取决于租赁物权益在出租人与承租人之间的配置情况。按照这样一个标准，一项交易也可以被认定为融资租赁，即使它没有三方当事人，或者买卖与租赁这两个合同或环节缺少一个，如承租人与出卖人重合，或者出租人与出卖人重合。