第二节　WTO争端解决机制

乌拉圭回合达成的《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称《谅解》），是WTO关于争端解决的基本法律文件。

一、形成背景

《谅解》来自GATT争端解决的实践。从1948年至1995年3月，GATT受理的争端共计195起（不包括根据“东京回合”各守则争端解决程序所受理的22起争议）。其中，提交专家组调查的98起争议，有81起通过了专家组报告。

GATT争端解决机制存在严重缺陷。在时间上，由于没有明确的时限规定，争端解决往往久拖不决；在程序上，由于奉行“协商一致”的原则，被专家组裁定的败诉方可借此规则阻止专家组报告的通过。这些问题降低了缔约方对GATT争端解决机制的信心，影响了以GATT为基础多边贸易体制的稳定性。

为加强争端解决机制作用，乌拉圭回合中达成《谅解》，建立了WTO争端解决机制。《谅解》包括27个条款、4个附件。WTO总理事会同时作为负责争端解决的机构，履行成员方之间争端解决的职责。

二、WTO争端解决机制的特点与管辖范围

（一）WTO争端解决机制的特点

1. 鼓励成员通过双边磋商解决贸易争端

《谅解》规定，争端当事方的双边磋商是争端解决的第一步，也是必经的一步。即使争端进入专家组程序，当事方仍可通过双边磋商解决。《谅解》鼓励争端当事方通过双边磋商达成相互满意的解决方案。

2. 以保证规则的有效实施为优先目标

争端解决机制的目的是使争端得到积极有效的解决。争端各方可通过磋商，寻求均可接受并与WTO有关协定或协议相一致的解决办法。在未能达成各方满意的解决办法时，争端解决机制的首要目标是确保成员撤销被认定违反WTO有关协定或协议的措施。如该措施暂时未能撤销，应申诉方要求，被诉方应与之进行补偿谈判，但补偿只能作为一项临时性措施加以援用。如在规定时间内未能达成满意的补偿方案，经争端解决机构授权，申诉方可采取报复措施。

3. 严格规定争端解决的时限

迅速解决争端是《谅解》中的一项重要原则。为此，对争端解决程序的各个环节都规定了严格、明确的时间表。它有利于及时纠正成员违反WTO协定或协议的行为，使受害方得到及时的救济，也有助于增强各成员对多边争端解决机制的信心。

4. 实行“反向协商一致”的决策原则

《谅解》引入了“反向协商一致”的决策原则。在争端解决机构审议专家组报告或上诉机构报告时，只要不是所有的参加方都反对，则视为通过，从而排除了受诉方单方面阻挠报告通过的可能。

5. 禁止未经授权的单边报复

《谅解》的规定禁止采取任何单边的、未经授权的报复性措施。

6. 允许交叉报复

《谅解》规定，如果某个成员在某一领域的措施被裁定违反WTO协定或协议，且该成员未在合理期限内纠正，经争端解决机构授权，利益受到损害的成员可以进行报复。报复应优先在被裁定违反WTO协定或协议的措施的相同领域进行，称为平行报复；如不可行，报复可以在同一协定或协议下跨领域进行，称为跨领域报复；如仍不可行，报复可以跨协定或协议进行，称为跨协议报复。

例如，某成员对农产品进口实施数量限制的措施，违反了GATT 1994关于普遍取消数量限制的规定，且该成员不接受争端裁决，则经争端解决机构授权，利益受损害的成员应优先考虑针对从该成员进口农产品进行报复；如不可行，也可在其他产品的进口方面进行报复；如仍不可行，则可在其他任何协定或协议所管辖的领域进行报复。

（二）WTO争端解决机制的管辖范围

《谅解》第1条，对争端解决机制的管辖范围作了如下规定。

1. 全面适用

WTO争端解决机制，适用于各成员根据WTO负责实施管理的所有协定和协议中提起的争端。

2. 特别规则优先

《谅解》附录2，列出了所有含有特别规则和程序的协议，如《实施卫生与植物卫生措施协议》《纺织品与服装协议》《技术性贸易壁垒协议》《反倾销协议》《海关估价协议》《补贴与反补贴措施协议》《服务贸易总协定》及有关附件等。当《关于争端解决规则与程序的谅解》规则与一般规则发生冲突时，特别规则可优先适用。

3. 对适用规则的协调

当某一争端的解决涉及多个协定或协议，且这些协定或协议的争端解决规则和程序存在相互冲突时，争端各当事方应在专家组成立后的20天内，就适用的规则及程序达成一致。如不能达成一致，争端解决机构主席应与争端各方进行协商，在任一争端当事方提出请求后的10天内，决定应该遵循的规则及程序。争端解决机构主席在协调时应遵守“尽可能采用特别规则和程序”的指导原则。

三、WTO争端解决的基本程序

WTO争端解决的基本程序包括磋商、专家组审理、上诉机构审理、裁决的执行及监督等。此外，在当事方自愿的基础上，也可采用仲裁、斡旋、调解和调停等方式解决争端。

（一）磋商

《谅解》规定，一成员方向另一成员方提出争端磋商要求后，被要求方应在接到请求后的10天内作出答复。如同意举行磋商，则磋商应在接到请求后30天内开始。如果被要求方在接到请求后10天内没有作出反应，或在30天内或相互同意的其他时间内未进行磋商，则要求进行磋商的成员方可以直接向争端解决机构要求成立专家组。如果在接到磋商请求之日后60天内磋商未能解决争端，要求磋商方（申诉方）可以请求设立专家组。在紧急情况下（如涉及容易变质的货物），各成员方应在接到请求之日后10天内进行磋商。如果在接到请求之日后20天内磋商未能解决争端，则申诉方可以请求成立专家组。

要求磋商的成员方应向争端解决机构、有关理事会和委员会通知其磋商请求。磋商情况应当保密，而且不得损害任何一方在争端解决后续程序中的权利。

如果第三方认为与拟议举行的磋商有实质性的贸易利益关系，可在争端解决机构散发该磋商请求后10天内，把加入磋商的意愿通知各磋商成员方和争端解决机构。若磋商成员方认为该第三方要求参与磋商的理由充分，应允许其参加磋商。如加入磋商的请求被拒绝，则第三方可根据有关规定向磋商成员方另行提出直接磋商的请求。

（二）专家组审理争端

1. 专家组的成立和授权

1）专家组的成立

在双边磋商未果，或经斡旋、调解和调停仍未解决争端的情况下，投诉方可以向争端解决机构提出成立专家组的请求。一旦此项请求被列入争端解决机构会议议程，专家组最迟应在这次会后的争端解决机构会议上予以设立，除非争端解决机构一致决定不成立专家组。由于WTO争端解决机制实行反向协商一致原则，争端解决机构有关会议一致反对成立专家组的可能性很小，因此专家组的设立几乎不会成为问题。

如果一个以上的成员就同一个事项请求成立专家组，则尽可能由一个专家组审查这些申诉。若成立一个以上专家组审查与同一事项有关的各种申诉，则各专家组应该尽可能由相同的人士组成，各专家组的审理进度也应该进行协调。

2）专家组的组成

专家组通常由3人组成，除非争端当事方在专家组设立之日起10天内同意设立5人专家组。专家组的成员可以是政府官员，也可以是非政府人士。但他们均以个人身份工作，不代表任何政府或组织，WTO成员不得对他们作出指示或施加影响。为便于专家组成立，WTO秘书处备有一份符合资格要求专家组名单。

《谅解》第8条规定，除非争端当事方有令人信服的理由，否则不得反对秘书处向他们提出的专家组成员人选。如果自决定设立专家组之日起20天内，争端当事方仍未能就专家组的人员组成达成一致，应任何一个争端当事方的请求，WTO总干事在与争端解决机构主席、有关理事会或委员会主席及争端各方磋商以后，任命人选。

《谅解》第8条第3款还规定，当事方和有利益关系的第三方公民不得担任与该争端有关的专家组成员（各争端当事成员方另有约定的除外）。

在专家组的组成中，WTO考虑发展中成员的特别利益。《谅解》规定，当争端发生在发展中成员与发达成员之间时，如发展中成员提出请求，该专家组至少应有一人来自发展中成员方。

3）专家组的职权范围

《谅解》第7条第1款规定了专家组的职权范围和工作程序。在专家组成立后20天内，若争端各当事方对专家组的职权有特别要求，争端解决机构也可以授权其主席与争端各方磋商，在遵守《谅解》规定的前提下，确定专家组的职权。

2. 专家组的审理程序

在案件审理中，专家组要调查案件的相关事实，就引起争议的措施是否违反相关协定或协议作出客观评价，对争端的解决办法提出建议。

专家组设立后，一般应在6个月内（紧急情况下3个月内）完成全部工作，并提交最终报告。如专家组不能如期提交报告，则应书面通知争端解决机构，说明延误的原因和提交报告的预期时间，但最长不得超过9个月。应申诉方的请求，专家组可以暂停工作，但期限不得超过12个月。如超过12个月，设立专家组的授权则终止。

通常情况下，专家组首先听取争端各方陈述和答辩意见。然后，专家组将报告初稿的叙述部分（事实和理由）散发给争端各方。

在专家组规定的时间内，争端各方应提交书面意见。待收到各方的书面意见后，专家组应在调查、取证的基础上完成一份中期报告，并向争端各方散发，再听取争端各方的意见和评议。中期报告的内容应包括叙述部分、调查结果和结论。争端各方可以书面要求专家组在提交最终报告前对中期报告进行审查。如有此要求，专家组应与争端各方举行进一步的会谈。如专家组在规定时间内未收到争端各方对中期报告的意见，则中期报告应视为专家组的最终报告，并迅速散发给各成员方。

为完成最终报告，专家组有权从他们认为适当的任何个人或机构获取资料和专门意见。专家组在向成员方管辖的个人或机构索取资料和意见前，应通知该成员方政府。对于争端中涉及的科学或技术方面的问题，专家组可以设立专家评审组，并要求他们提供书面咨询报告。

如争端当事方以外的成员认为该争端与自身有实质性的利益关系，则在向争端解款机构作出通知后，可以以第三方身份向专家组陈述意见，并有权获得争端各方提交专家组首次会议的陈述材料。

3. 专家组报告的通过

《谅解》第16条规定，为使各成员有足够时间审议专家组最终报告，只有在报告散发给各成员方20天后，争端解决机构方可考虑审议通过。对报告有异议的成员方，应至少在召开审议报告会议10天前，提交供散发的书面反对理由。在最终报告散发给各成员方的60天内，除非争端当事方正式通知争端解决机构他们的上诉决定，或争端解决机构经协商一致决定不通过该报告，则该报告应在争端解决机构会议上通过。

（三）上诉机构审理

1. 上诉机构设立目的

可使当事方有进一步申诉案情的权利，使争端解决机制更具有准确性与公正性。

2. 上诉机构的组成及职权范围

《谅解》第17条规定，争端解决机构设立常设上诉机构，受理对专家组最终报告的上诉。上诉机构由7人组成，通常由其中的3人共同审理上诉案件。该机构成员由争端解决机构任命，任期4年，可连任一次。为保证上诉机构的权威性和公正性，其成员应是法律、国际贸易和WTO协定或协议方面的公认权威，并有广泛的代表性。该机构成员不得从属于任何政府，也不得参与审议可能对他们有直接或间接利益冲突的争端。1995年11月29日，争端解决机构从23个国家所推荐的32位候选人中，任命了常设上诉机构的7名成员。

上诉机构只审理专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的结论。

3. 上诉机构对案件的审理

上诉机构对专家组报告的审议，自争端一方提起上诉之日起到上诉机构散发其报告之日，一般不超过60天。如遇有紧急情况，上诉机构应尽可能地缩短这一期限。上诉机构如果认为不能在60天内提交报告，则应将延迟的原因及提交报告的预期时间书面通知争端解决机构，但提交报告时间最长不得超过90天。

4. 上诉机构报告的通过

争端解决机构应在上诉机构报告散发后的30天内通过该报告，除非争端解决机构经过协商一致决定不予通过。

（四）争端解决机构裁决的执行及其监督

上诉机构报告一经通过，其建议和裁决即对争端各当事方产生约束力，争端当事方应该无条件地接受。

1. 裁决的执行

《谅解》第21条规定，在上诉机构报告通过后30天内举行的争端解决机构会议上，有关成员应将执行争端解决机构建议和裁决的意愿通知该机构。有关建议和裁决应该迅速执行，如果不能迅速执行，则应该确定一个合理的执行期限。“合理期限”由有关成员提议，并需经过争端解决机构批准；如未能够获得批准，由争端各方在建议和裁决通过后45天内协商确定期限；如果经过协商也无法确定时，则由争端各方聘请仲裁员确定。

如果被诉方的措施被认定违反了WTO的有关规定，且未在合理的期限内执行争端解决机构的建议和裁决，则被诉方应申诉方的请求，必须在合理期限届满前与申诉方进行补偿谈判。补偿是指被诉方在贸易机会、市场准入等方面给予申诉方相当于它所受损失的减让。根据《谅解》第22条规定，补偿只是一种临时性的措施，即只有当被诉方未能在合理期限内执行争端解决机构的建议和裁决时，方可采用。如果给予补偿，应该与WTO有关协定或协议一致。

2. 授权报复

如申诉方和被诉方在合理期限届满后20天内未能就补偿问题达成一致，申诉方可以要求争端解决机构授权对被诉方进行报复，即中止对被诉方承担的减让或其他义务。争端解决机构应该在合理期限届满后30天内给予相应的授权，除非争端解决机构经协商一致拒绝授权。根据所涉及的不同范围，报复可分为平行报复、跨部门报复和跨协议报复三种。被诉方可以就报复水平的适当性问题提请争端解决机构进行仲裁。

报复措施是临时性的。只要出现以下任何一种情况，报复措施就应终止：

（1）被认定违反WTO有关协定或协议的措施已被撤销；

（2）被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决办法；

（3）争端当事各方达成了相互满意的解决办法。

3. 监督执行

争端解决机构应该监督已通过的建议和裁决的执行情况。在建议和裁决通过后，任何成员都可随时向争端解决机构提出与执行有关的问题，以监督建议和裁决的执行。除非争端解决机构另有决定。在确定执行的合理期限6个月后，争端解决机构应该将建议和裁决的执行问题列入会议议程，并进行审议，直至该问题得到解决。在争端解决机构每一次会议召开的10天前，有关成员应向争端解决机构提交一份关于执行建议和裁决的书面报告。

四、仲裁、斡旋、调解和调停

（一）仲裁

《谅解》第25条规定，仲裁可以作为争端解决的另一种方式。如果争端当事方同意以仲裁方式解决，则可在共同指定仲裁员并议定相应的程序后，由仲裁员审理当事方提出的争端。

仲裁可用于不同的目的和争端解决的不同阶段，如审理争端、裁定执行的合理期限、评估报复水平是否适当等。

（二）斡旋、调解和调停

斡旋是指第三方促成争端当事方开始谈判或重开谈判的行为。在整个过程中，进行斡旋的一方可以提出建议或转达争端一方的建议，但不直接参加当事方的谈判。

调解是指争端当事方将争端提交一个由若干人组成的委员会，该委员会通过查明事实，提出解决争端的建议，促成当事方达成和解。

调停是指第三方以调停者的身份主持或参加谈判，提出谈判的基础方案，调和、折中争端当事方的分歧，促使争端当事方达成协议。

在WTO争端解决中，斡旋、调解或调停是争端当事方经协商自愿采用的方式。争端的任何一方均可随时请求进行斡旋、调解或调停。斡旋、调解或调停程序可以随时开始，随时终止。一旦终止，申诉方可以请求设立专家组。如果斡旋、调解或调停在被诉方收到磋商请求后的60天内已经开始，则申诉方只能在该60天届满后请求设立专家组。但是，如争端当事方均已认为已经开始的斡旋、调解或调停不能解决争端，则申诉方可以在该60天内请求设立专家组。在争端进入专家组程序后，如果争端当事方同意，斡旋、调解或调停程序也可同时继续进行。当事方在斡旋、调解或调停中所持的立场应予保密，而且任何一方在争端解决后续程序中的权利不得受到损害。

WTO总干事可以他所任职务身份进行斡旋、调解或调停。

五、WTO争端解决机制的特点与效应

（一）特点突出

1. 结构具有灵活性又有执行力

磋商、调解、相互达成解决办法等非诉解争端的手段，与设立专家组和上诉准司法程序，以及对于履行裁决的合理期限和补偿金的计算等问题使用仲裁三者结合，既有灵活性又有执行力。

2. 专家组与上诉机构法官分工明确

专家组审理案件的事实与法律问题。WTO上诉机构只审理对专家组报告中的法律问题与法律解释的争端的上诉。专家组的专家不是常设的，不能审理本国的案件。

上诉机构的法官不隶属任何成员政府，独立公正办案。审理开庭和交换意见必须在WTO设在日内瓦的总部办公室进行。其他时间也要随叫随到。如果上诉机构法官与即将受理的上诉案件没有直接或间接利益冲突，上诉机构法官可以受理本国案件。审案期间法官不能与有关当事方交谈。上诉机构成员不被正式称为“法官”，但是执行法官制度。其权威性来自审案的专业性，上诉机构的强制管辖权以及裁决的强制执行，以及上诉机构严格的行为规范和纪律监督。

3. 上诉机构没有“退回重审”的权力

当上诉机构庭审法官推翻专家组某些错误的裁决和法律分析时，如果专家组报告包括有关事实或者当事各方对于一些事实有共识，无异议，上诉机构庭审法官可以依据这些事实完成法律分析，即作出新的裁定。如果专家组采用了“司法节制”，有关事实没有认定，或者当时各方对于有关事实有分歧，上诉机构庭审法官只能在推翻专家组的错误裁定后宣布其无效，但是不能完成法律分析，该问题无结论。

4. 上诉机构会议固定在日内瓦WTO办公室进行

上诉机构庭审会议、听证会和交换意见会议均在日内瓦WTO办公室进行。全体7名法官（已经被规避的法官除外）对所有上诉案件都逐一交换意见。案件审理是保密的。上诉机构成员通过两次秘密的不可预测的抽签决定成立庭审3名法官。上诉机构所有法官必须在收到上诉申请之前披露自己是否与有关上诉案件有直接或间接的利益冲突。2012年前，在时间紧迫必须立刻成立由3名法官组成的审案庭的情况下，有时上诉机构7名成员通过电话会议披露和讨论利益冲突问题，效果不好。2012年开始，上诉机构执行更加严格的利益冲突披露审查，禁止通过电话讨论会议讨论法官的利益冲突问题，必须在日内瓦法官会议上面对面披露利益冲突。如果某一法官可能有利益冲突，则该法官需离开会场，由其他法官背对背地讨论决定该法官是否需要回避。一旦上诉机构法官集体决定该法官应该回避，该法官即不能参加听证会、交换意见和庭审等一切关于该上诉案件的审理程序。为防止上诉机构法官和上诉机构秘书处涉及案件审理的关系人员，在退休或离职后披露该案件的审理内容，WTO规定，3年内关系人员不能代理有关案件不得出席听证会。永远不得披露审案的内部机密。

5. 上诉机构听证会是否对公众开放，尚无法律规定

WTO争端解决谅解备忘录规定“所有程序”是保密的。近年来，一些发达成员要求上诉机构听证会对公众开放。大多数发展中成员认为发达成员在日内瓦的律师事务所多、常驻WTO专家多，他们可以从上诉机构开放听证会收益；而发展中成员在日内瓦人员少，没有律师事务所，不能通过参加公开的听证会受益，因此不同意听证会公开。将出现以下发展趋势，如果争端当事双方均同意其听证会公开，上诉机构审议庭根据争端当事方“意思自治”原则，同意该听证会对外公开。随着互联网在世界的普及，WTO听证会通过互联网对所有成员公开将指日可待。

（二）产生积极效应

WTO上诉机构充分借鉴了国际仲裁和诉讼公约以及世界主要法律传统的司法经验，融合了诉讼、仲裁与调节等多种争端解决方式的元素，兼具公平性与灵活性。其中一些独特的安排，如“反向协商一致”决定设立工作组与通过专家组和上诉机构的裁决，提高了司法职能：WTO的裁决是向前看，对被诉方过去违法的措施给申诉方造成的损失既往不咎，仅仅要求该败诉方迅速修改或撤销其不合规的措施等，鼓励各成员遵守WTO规则，积极改革其内部贸易规定，使其符合WTO规则，降低各成员经济改革的成本；处理争端的专家和上诉机构法官独立、公正办案，客观地审理案件的法规，保障了WTO准司法的客观与公正性；当事方负举证责任，即谁主张、谁举证的要求以及在条约解释方面的案例与经验均获得国际社会特别是司法界的肯定。因此，WTO争端解决机制被广泛使用。

自WTO争端解决机制运行以来，到2016年已受理约500个案件，其受理的案件数是GATT 50年受理的案子数量的近一倍。WTO成为拥有准司法职能的国际组织中受理案件最多、最活跃的一个，使WTO成为“有齿之虎”。它的“齿”不仅表现在可以经上诉机构授权胜诉方向未履行裁决的败诉方实行贸易报复，而且在每月两次的上诉机构大会上，败诉方必须向WTO全体成员报告其执行裁决的情况，从而使WTO全体成员对未履行裁决的败诉方进行适时的监督和施加压力，迫使该成员履行WTO裁决。