形式法治和实质法治

《劳动合同法》颁行后，一直备受争议。张五常先生甚至主张“取缔现有劳动法，中国经济才有可为”，他认为劳动合同法对劳动者保护过度，导致中国损失几十万亿。[28]学者提出问题是无可厚非的，但如果有官员简单认为《劳动合同法》影响经济发展，应当停止执行，那就存在问题了。这就涉及形式法治（formal rule by law）与实质法治（substan-tive rule by law）的关系问题。

如何理解法治，一直存在形式法治和实质法治的争论。形式法治与实质法治并不是完全对立的，二者在根本上是相通的，如二者都主张依法治理。但形式法治论只关心法治的形式要件，如认为，法律应当是稳定的、公开的，应当具有普遍适用性等，但不考虑法治的实质内容和价值目标，因此，形式法治认为，法律无所谓善恶之分，恶法亦法。最重要的是，形式法治强调对法律规则的遵守，要求坚持法律的权威性，即便法律存在一定漏洞和缺陷，只要未经立法机关修改，在实践中仍应遵守和执行，任何人不得以法律不完善为由而拒绝执行。在发生纠纷后，仍应当依法定程序解决。在这个意义上，不少人认为，形式法治是任何体系都需要具备的制度安排。所以，回到上面的例子，按照形式法治的观点，一旦《劳动合同法》由立法机关依法定程序通过，就必须严格执行，即便存在问题，也应当通过法律修订程序予以解决。

但按照实质法治的观点，法律不仅要合乎形式要件，其内容也应当具备良法的特征，法治应当追求实现自由、平等、博爱、公平、正义等价值目标，因此可以说，实质法治是良法之治。[29]法治不是简单的条文之治，而是本身应当具备合法性和合目的性，符合一定的价值。实质法治认为，应当区分良法与恶法，恶法非法，不符合正义价值的法律不是真正的法律，不应该真正地实施。从前述关于《劳动合同法》的争议看，在形式法治之下，该法即便存在问题，但未经修改，就不能否定相关规定的价值；但在实质法治看来，如果该法不属于良法，就不应该实施。

古往今来，制定良法确实是法学家的美好追求，亚里士多德在给法治下定义时，实际上已经考虑到了法律的价值，即法治是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得很好的法律”。[30]在亚里士多德看来，“良好的法律”并不只是形式上的良好，而应当是价值层面的良好。因此，有学者认为，亚里士多德对法治的界定开创了“实质法治”理论的先河。自然法的学说就是在追求实质正义过程中所形成的法律理念，认为在实在法之外还存在着效力更强的“自然法”，而这种自然法在内涵上是不确定的，但其核心就是永恒的正义。从现代视角来看，这就是对实质法治的追求。但是，考虑到正义本身像普罗透斯的脸一样，变幻不定，每个人心中的正义理念又不完全相同，仅仅靠这种多样化的正义标准，允许每个人用自己的正义标准评价法律，决定是否遵守法律，则社会规则也将荡然无存。而立法程序就是在民主决策基础上建立的过程，其能够最大限度地将最大多数人所接受的正义标准制定为法律。正如亚里士多德所说的，众人智慧优于一人智慧。因此，通过民主程序所制定的法律充分体现了众人的意志，更应当严格遵守，不能简单地以其不符合自己关于良法的标准来加以否定。所以，形式法治的价值也越来越凸显。

关于形式法治和实质法治的相互关系及其对法治的影响，可以从如下几个方面进行分析：

从立法的角度来看，如前所述，形式法治论认为，只要是依据法定程序制定的法律，无论其内容是否存在缺陷，都应当得到严格的遵守。而实质法治论认为，并非只要符合立法程序所制定的法律就是我们所要追求的法。法治是一种价值的体现，它要求法律必须是良法、善法，其应当包含民主、自由、人权、平等、公平、正义等价值。法治不仅应当考虑法律的权威性，而且还应当强调法律的正当性。事实上，如果我们只重视形式法治，就很可能在有些法律未充分反映宪法精神的情况下，走入歧途。所以，实质法治论有利于我们发现法律的缺陷。从法律渊源的角度来看，大量的行政法规、地方性法规、行政规章等规范性文件，从广义上说，虽然也都是按照一定程序制定的法，但其内容仍然有违反宪法或上位之基本法的可能性。形式法治论强调法律通过立法程序制定即应得到遵守这一面。但这样的观念忽略了“良法”这一内核的重要性。所以，如果仅仅只是考虑法律的内在价值，不顾及法律的外在形式，不考虑法律要通过一定的程序进行立改废，也不是真正的法治。从这个意义上，在立法层面上看，也要坚持形式法治和实质法治的有机统一。

从执法的角度来看，形式法治论者主张，在法律文本内涵清晰时，应当遵守法律文本的含义，即便法律文本的内涵模糊，也应当服从立法机关或者行政机关对法律文本的解释。[31]按照形式法治论的观点，法律在内容上是否是良法，虽然每个人都可以做出判断，但也不能仅仅以此为由而拒绝执行法律。事实上，谁可以对法律是否构成良法做出判断本身，也很可能是不清楚的。实践中，一些地方党政领导仅以法律规则“不当”为由而将法律置于一边，这显然是不符合法治的精神的。在这个意义上说，强调形式法治实际上是对法律权威的尊重，很大程度上有助于保证法律的统一，避免随意破坏法律的适用和执行。但形式法治论要求严格适用法律，不承认执法者的自由裁量权，很容易导致机械执法。而实质法治论要求执法者追求和遵循法律的公平、正义等价值，秉持正义的法治思维，努力在行政执法中体现公平正义。尤其是，在出现法律自由裁量权的情形下，更强调依法行政等原则，遵守立法者在立法中所体现出来的实质价值判断，坚持比例原则等法治理念，而不应该任意行使自由裁量权、把裁量权变成主观恣意行为。

从司法的角度来看，形式法治主张，只要是按照民主程序得到全体国民一致同意的法律就是良法，法官必须严格依法裁判，案件必须在法律的名义下被裁决，这是法治最低限度的要求。司法者必须严格依法裁判，而不能基于一定的目的而随意解释、变通法律。而实质法治论认为，虽然司法者也要依法裁判，但在立法存在缺陷时，司法机关应当有更大的自由裁量权，即其可以为实现一定的目的而对法律规则进行变通解释，以克服立法的不足。虽然形式逻辑仍然是法治思维的基础，但完全靠形式、靠逻辑的规则，已经不能满足人们对司法实质正义的追求，可能导致一些案件中出现形式法律与正义、民意、社会情势的冲突。形式法治要求严格适用法律，不承认自由裁量权，不允许在裁判中渗入个人的价值观，奉行法律解释的独断性，而且形式法治走向极端，则可能构成机械司法。这就需要运用实质法治弥补形式法治的不足，因为司法在本质上就是要追求公平正义。虽然在进行法律的漏洞补充时，法官原则上应该坚持形式法治的立场，发现并转述立法者体现在实定法中的价值判断结论，但当实定法存在多种解释可能、出现漏洞或者其他不完善的情形下，法官则应该本着立法者所遵循的基本价值取向在个案中努力追求实质正义，而不应该任意裁量，防止将司法过程变成个人的恣意。

哈贝马斯认为：只有同时具备正当性和法律性的政治秩序才能称得上是公平正义，才能使得社会长治久安。这实际上也是强调法治应该是实质法治与形式法治的统一。从上述分析可以看出，形式正义与实质正义确实存在着矛盾。但这恰恰表明有效的法治应当是二者的统一而不是对其中某一价值的单纯追求。就二者关系而言，形式化的特征是法治的应有之义，但实质正义则是法治的终极理想。我们所追求的法治不是简单的形式法治与实质法治的二元对立，而应当是形式法治与实质法治的有机结合，人类对正义的追求是永恒的，这也就是我们所说的实质法治的应有内涵。

回到前述《劳动合同法》的案例，我认为，应当坚持形式法治论，即便《劳动合同法》对经济发展有一定的负面影响，但在其没有被依据法定程序修改之前，应当得到严格遵守。同时，我们也要考虑实质法治论，从经济发展等角度发现《劳动合同法》的缺陷，推动该法的修改，不断完善《劳动合同法》的规则。从这个意义上说，我们所说的法治应当是形式法治与实质法治的结合。