五、本书的理论预设与研究进路

在通常的观念中，我们习惯于把历史视为过去（the past）。这一常识性观念的背后，隐藏的是时间的线性维度说。其实，一切的过去都曾经是现在，即“历史的现在”（historical present）；而当将来“到时”，现在也就成为过去，从而历史乃是“现在的过去”（past of present），也是将来的现在。更准确地说，历史乃是一个由过去、现在和将来支撑的三度空间。过去、现在和将来之所以能够组合起来搭建这个三度空间，那是因为有人的价值观念在起召集和凝聚作用。而在这个三度空间中弥漫或浮游的，正是对于生活在一定时空条件下的人们的“意义”。换句话说，价值观念决定意义，意义决定、绾联并支撑着历史的空间。而这一切的聚焦点都是人，生活在一定时空条件下的人。这正是“一切历史都是当代史”这一名言背后的历史哲学阐释学依据，也是胡旭晟教授多年来所倡导的解释性法史学的基本立足点。[63]毫无疑问，史学与历史哲学是有区别的，作为史学研究对象的历史，是由无数个现在沉淀而来的过去，它是相对客观的，或者说，史学有其最低限度的客观要素，比如基于一定时空条件而发生的前人的行为或其他事件。但这些行为和事件并不必然地构成历史，更不会必然地进入史学家的视野。否则，历史就会过于臃肿，甚至成为大杂烩乃至垃圾堆；历史学家也会被千百年的种种巨细事实压得抬不起头来。事实上，历史学家所记载与关注的行为和事件，都是那些具有“意义”的东西。这里所说的意义，有三个不同的指向：一是行为对于行为主体自身的意义，二是行为和事件对于当时其他相关主体或对象的意义，三是行为和事件对于作为后来者的“我们”（包括史学家）的意义。据此而言，历史研究不过是考证、阐释与编织行为和事件的意义而已。因此，“我们关于过去的认识受到我们关于未来的认识或无知的限制。这是实质的历史哲学与普通史学之间更深的联系”。[64]

对行为和事件的意义探究，乃是一切人文社会科学的核心。对于法律和法律史研究来说，法律行为和事件更是至关重要。这是由法律的价值准则性和行为规范性决定的。无论是历史上还是现实中，法律重要的不是写在纸上，而是要体现在或活化到人们的日常生活之中。“法律制度乃是一个由矛盾的表达与实践共同组成的，是一个包含既背离而又抱合因素的统一体。”[65]黄宗智先生的这一结论尽管只是针对中国的法律制度（尤其是清代的法律制度）提出来的，实际上可以推演到整个人类的法律制度。因此，基于法社会学的民间立场，考察国家公务人员和普通社会公众对于法律的接受态度与接受行为，特别是通过诉讼和司法而表现出来的法律接受行为，这是我们理解法律的实际运作和实际意义的有效途径。[66]可惜长期以来它并未得到人们应有的重视。有鉴于此，本书试图以笔者所倡导的法律接受理论为基本切入点，以广义上的诉讼为核心，来考察和分析中国传统法律实践中的诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧。

从法律接受的角度看，法律与其说是一种行为规范，不如说是一种理性的对话和法益交涉的平台。从行为规范的角度看待法，这体现的是立法者自上而下的视角。从自下而上的法社会学的民间立场出发，我们则很容易发现，法律并非如立法者所希望或预期的那样都得到了严格的遵守。本文第二章将以大量事实表明，社会公众作为法律接受主体，往往是在熟知法律（至少是熟知法律的基本原则和精神）的情形下，想方设法违背法律而又规避诉讼（很大程度上也就是规避法律的惩罚），而受损害者也往往是以牙还牙、与对方暗中斗智斗勇。只有在双方力量悬殊的情况下，处于不利地位的一方才会选择诉讼、选择法律。但即使在法庭上，法律也不过是双方当事人展开利益交涉的平台或砝码而已。甚至就连司法官员，也只是视法律为定分止争的一种工具，只要能达到息讼、止争的目的，律文（法典化的法律）并非是唯一的选择。这不仅在民事案件中表现突出，在刑事案件中也有程度不同的体现。后者在本书的第四、五两章将得到印证。当然，这些并不完全是本文的独到发现，也不完全是本文书的兴趣和焦点所在。本书更感兴趣的是，在过去的实际法律生活中，官府和百姓是如何对待与运用法律的。从中我们不仅可以发现法律对于过去的人们的意义，还可以感悟这一切对于我们今天的意义（包括积极的和消极的）。

毫无疑问，通过零星的、正式或非正式、直接或间接的文字记载来重构昨天的法律生活历史，再现过去的人们对待与运用法律的具体图景，这不是一件容易的事，甚至不是笔者的学力与智识所能及，本书只是想做一点尝试而已。但依笔者的兴趣和想法而言，即使做好了这一点，也依然是不够的。在梳理传统中国的官府和百姓对待与运用法律的技巧、策略和智慧的同时，笔者更想触摸这些被我称之为诉讼艺术的现象背后某种若隐若现的深层硬核，用一个更为学理化的概念来表达，就是传统中国的诉讼文化模式。它们犹如中国传统皮影艺术背后的表演者之手，导演、操纵着人们的诉讼、勘验、听讼、断狱，乃至判词。这是一种深层的法文化研究。它旨在透过特定社会中人们的法律观念、法律意识、法律制度和法律行为，去探究植根于特定“文化式样”中特定的“法律精神”，也就是关注各种法律的符号意义，追问法律制度安排和法律行为背后的“根据”。这一设想不仅体现在以实证分析为主的第二、三、四、五章之中，更集中表现为以理论阐释为主的第六、七章。在此基础上，本书第八章试图从更深的层次上思考传统诉讼艺术的特殊魅力及在现代法治环境下面临的时代困境，并展望现代诉讼艺术的生长点与科学导引的可能途径。本书的“野心”在于希望以此来矫正现有的诉讼法学研究现实与历史的脱节、科学与艺术的背离，以便真正让中国的现代法治之树深深地植根于传统法律文化的土壤之中。