二、诉讼艺术的形态与意义
诉讼艺术是法律艺术的一种类型。[20]人们通常对“诉讼”一词有广义和狭义两种理解：狭义的诉讼仅指当事人（含公诉人）将有关争端或案情诉诸独立的第三者（如今主要是法院）、并在第三者的主持下围绕有关争端或案情进行争辩的活动。而广义的诉讼则还包括独立的第三者在平等地听取各方当事人的意见之后依法作出裁判的活动。也就是说，广义上的诉讼包括当事人（以及其他诉讼参与人）的诉讼活动（狭义上的诉讼）和法院的审判两部分。诉讼法和诉讼法学中所说的诉讼一般都是广义的，只有在特定的情况下才是狭义的。
诉讼艺术（含审判艺术）就是指在各种诉讼实践活动中，当事人、其他诉讼参与人和司法机关创造性地运用法律处理社会纷争的方式和方法。[21]
无论是学术研究还是日常生活，人们常常将诉讼艺术等同于诉讼技巧，这其实是不恰当的。在笔者看来，诉讼艺术大体上包括三大层级：诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧。
诉讼技巧是诉讼艺术中的最低层级，也是最为人们所关注的对象。它指的是熟练掌握并灵活运用有关诉讼的理论、知识和技术进行诉讼或解决社会纠纷的能力。它旨在解决微观的、具有具体针对性的问题。在相对宽泛的意义上，诉讼技巧包括侦查技巧、狭义上的诉讼技巧、调解技巧和审判技巧等。如侦查人员在讯问一起抢劫案时，讯问的方式或技巧不同，得出了完全不同的结果：
显然，侦查人员的上述讯问失败了。失败的原因是，侦查人员围绕犯罪嫌疑人“拿”的“辩解”展开攻势，实际上是被犯罪嫌疑人的回答牵着鼻子走，很难深入和突破，并表现出逼供的嫌疑。同样是该案，另一种问话就很成功：
这段问话的成功在于抓住手表带断了这一关键事实，击中要害，迫使犯罪嫌疑人供述由“拿”到“拉”到“用力拉”到“箍住头抢”，从而水落石出，证明了犯罪行为人的性质，使一起抢劫犯罪的供述依法成立。
该案起诉后，被告人委托的律师在会见被告人时也有一段问话：
律师的问话，使被告人的行为性质成了抢夺。[23]
由此可见，侦查人员的讯问和律师的询问都不是简单问话，而是一门艺术。讯问者或询问者要有敏锐的洞察能力，要把握犯罪嫌疑人或当事人瞬间表露的信息，如脸部表情、眼神、语气、语调，打听消息、请求帮助、要求抽烟、喝水等抓住机会进行讯问或盘问；讯问或询问切忌急躁、激动，要耐得起沉默，做到平中见奇；问话既要善于避开对方思路、攻其不备，又要在隐藏自身真实意图情况下，通过对方的回答达到让事实升华为法律性质的目的；要把握犯罪嫌疑人或当事人的思维规律，根据其受教育程度，生活和工作经历，性格特点和心理素质，罪行或案情的轻重，对案件结果、对亲友和涉案其他人关心程度等展开讯问和论辩，等等。这其中既有着技巧，也充满着策略和智慧。
策略即计策谋略，一般是指具有一定宏观性、整体性和创造性的行动计划及应对方案。诉讼策略就是围绕某个特定的诉讼案件而制定的整体性、创造性行动计划和应对方案。在斯蒂文·鲁贝特看来，诉讼有如说书，诉讼的目的就在于通过允许当事人以各自的版本描述历史事实，来说服法官或者陪审团。“一个具有说服力的故事如果具有以下全部或者绝大多数特点，它就能确立积极性的案件：（1）故事中的人物有原因为其所为。（2）它描述了所有的已知或者未被否认的事实。（3）这个故事是由具有可信性的证人所讲述的。（4）该故事的细节能够得到证实。（5）它与常识相吻合，没有不合情理的成分。（6）从组织方式来看，它使得每个后续事实都显得越来越可能。但是，从另一方面来看，辩护律师常常必须讲述‘相反的故事’，以抵消对方案件的上述各个方面。”因此，“在进行诉讼准备时，辩护人的任务就是构思和建构一个最可能被事实审判者所相信和采纳的真实故事——该故事仅由具有可采性的证据所组成，包含有控告或者辩护的所有要件。这是一个创造性的过程，因为关于事实很少有不存在争议的，或者只有一种解释方法的。为了完成这个过程，律师必须‘设想’一系列的场景，并对每个场景是否清晰、简明，是否具有可信性及其法律后果进行评估。”[24]鲁贝特所说的这些，其实就是当事人及其代理人（辩护人）的诉讼策略。当然，他只是从刑事辩护律师的角度来说的。但除了一些细节外，他所说的这些也同样适用于民事诉讼和行政诉讼。我们来看一个审判策略方面的例子：
很显然，上述“段光清判毙鸡案”，鄞县县令段光清在得知案情后，为了避免米店老板无谓的争辩，有意采取了一种欲抑先扬的审判策略：让乡人如店老板所请赔偿九百钱。就在米店老板得钱起身而走的时候，段光清峰回路转，采取“以子之矛攻子之盾”的方式，根据米店老板所称索求九百钱的理由是自己的特种鸡“饲之数月，重可九斤”，段光清以谚语“斗米斤鸡”为据，雏鸡已毙，可以省却九斗米。乡人既然已经赔偿九百钱，那么省却的九斗米就应该归乡人才公平。面对这一判决，米店老板明知吃亏却有口难言。这显然是对贪占便宜、欺压良善的奸商的巧妙惩治，在不露声色中展示出司法的智慧。
在很大程度上，诉讼技巧和诉讼策略都是诉讼智慧的体现，但笔者在这里以“诉讼智慧”来特指那些可以学习但不能模仿或重复的、出人意料而又合乎法律精神与情理地进行诉讼活动、解决社会纠纷的方式和方法。它属于最高层级的诉讼艺术。
众所周知，我国思想史上，道家的老、庄对智慧基本持否定态度。“大道废，有仁义；智慧出，有大伪；六亲不和，有孝慈；国家昏乱，有忠臣。”[26]在老子看来，“绝圣弃智，民利百倍”[27]；而庄子也认为，“绝圣弃知，大盗乃止”。[28]“民之难治，以其智多。故以智治国，国之贼；不以智治国，国之福。”[29]但即使是主张“绝圣弃智”的老子，也说要“以正治国，以奇用兵，以无事取天下”。[30]“以奇用兵”之“奇”就是“术”，就是智慧。其实，老庄是以非智之名，倡大智之实。所谓“大智若愚，大巧若拙”。不过，对智慧推崇备至的还当首推明代的冯梦龙。他在《智囊全集》一书的《智囊自叙》中说：“人有智，犹地有水；地无水为焦土，人无智为行尸。智用于人，犹水行于地，地势坳则水满之，人事坳则智满之。周览古今成败得失之林，蔑不由此。”他在该书“杂智部总叙”中又说：“正智无取于狡，而正智反为狡者困；大智无取于小，而大智或反为小者欺。破其狡，则正者胜矣；识其小，则大者又胜矣。况狡而归之于正，未始非正，小而充之于大，未始不大乎？”[31]这些都说明智慧对于人们的重要价值。“智慧是一种功能，它主宰我们为获得构成人类的一切科学和艺术所必需的训练。”[32]在西方，智慧据说是从缪斯（Muse）女诗神开始的。这意味着智慧很大程度上就是一种艺术，因为智慧往往与创造性紧密联系在一起。
这则“彦超虚盗”的侦破案例，收录于《折狱龟鉴》和《棠阴比事》中，《新五代史》也有记载，但情节有出入。慕容彦超为五代时后汉人，他在“虚盗”中所用的诈伪之术，是基于对案犯的一种心理认识，即：案犯既然能用假银质钱，当他知道假银在质库中被盗丢失之后，必定会来赎取真银。事情果然如慕容彦超之所预料，他的侦破获得了预期的效果。像这一类体现诉讼智慧的案例，一般来说都是可以借鉴但不能模仿的，否则容易为有经验的对手所识破，弄巧成拙。《折狱龟鉴》的编辑者郑克曾对此案评议道：“彼有谲之不出者，何哉？或盗转而之他，或盗知其为谲也。是故用谲宜密而速，与兵法同矣。”
在上述诉讼艺术的三大形态中，诉讼技巧是基础，是可以习得的；诉讼策略是核心，因人而异，因案而异，可以借鉴而不能照搬；诉讼智慧是精髓，贵在出其不意，它能给人启迪，但不宜重复或克隆。
诉讼艺术作为法律艺术的一个重要方面，常常代表着法律艺术的最高成就。这是因为诉讼（狭义）与审判是人们围绕特定的利益纷争（或诉讼主张）和法律规范而展开的一种智力角逐，而法庭则是智慧角斗场。诉讼艺术的高低，很大程度上决定着讼争的成败，决定着审判质量的高低。这从上述各例中不难明白。我们再来看一个“循循善诱”的例子吧：
“谢谢你，”史密斯又说，“现在你只能举这么点高。那么，你能不能让我们知道以前你能举多高呢？”
举证、质证、认证是围绕证据所展开的法庭调查的三大环节，也是决定诉讼成败和法庭判决恰当与否的关键所在。如果按照正常的诉讼程序和方式，对上例中的年轻人所说的“撞伤”进行司法鉴定，无疑也可以戳穿其把戏。但那样一来，不仅会浪费当事人的时间和金钱，而且会加重司法成本，影响司法效率。如果司法鉴定出现“猫腻”，还可能会形成错案。史密斯法官却以其出人意料的方式，三言两语就揭穿了事情的真相。这样的案例在我国古代更是不胜枚举。这里且举一例：
这则“井尸”案例出自北宋科学家沈括所著的《梦溪笔谈》。这样的案例在我国传统诉讼中可以说层出不穷。表面看来，司法官张杲卿乃是以常情常理断案，实则表现出一种基于日常生活经验的司法敏感与司法智慧。如果没有这样的敏感与智慧，而按照正常的刑侦程序，虽然也可能破案，但无疑会耗费时日和人力、物力、财力。
由上述各例可见，富有创造性的诉讼（司法）艺术具有独特的魅力和价值。其实，诉讼艺术不仅对于法官、当事人及其代理人或辩护人的诉讼活动具有不言而喻的意义或价值，而且它常常是推动法律发展的重要途径。英国曾经有过一种教士特惠（benefit of clergy）制度。教士特惠早先是英国法中神职人员在刑事诉讼程序中的特权。1164年的克拉灵顿诏令规定，犯罪的神职人员先应接受教会法院的审判，然后再被送到王室法院接受惩罚。在中世纪，王室法院的判罪量刑比教会法院重得多，因此，犯罪者更愿接受教会法院的审判。1352年后，这种特权开始及于一般人员（secular clerks）。这种过渡就是通过拟制实现的，犯罪者（犯叛逆罪者除外）虚构说自己是教士，要证明这一点，法庭准许他读出一首圣诗作为验证。如果他能读出，法庭便将其视作“教士”。这样，“教士特惠”的法律原则并未改变，但教士特权的事实在不知不觉中却被改变了。这种协调法律与需要关系的智慧，在一定意义上正是一种推动法律变革的诉讼艺术。