二 非金融不良资产业务
非金融机构不良债权收购法律实务研究
陆紫微
非金融机构不良资产业务是金融资产管理公司的重要业务组成部分，该项业务对缓解企业债务负担，盘活社会存量资产，防范和化解金融和商业风险均有良好的促进作用。本文拟从法律规定及相关监管规定的角度对非金融机构不良资产业务中常见的非金融不良债权（以下简称“非金债权”）收购业务中的一些需要重点关注的问题进行分析。
一、非金债权收购概述
（一）非金债权简介
非金债权收购的本质是一种债权转让，具体指非金融机构作为债权人（让与人）通过协议将其享有的债权或合同权利全部或部分转让给第三人（受让人）享有的行为。与传统金融债权收购相比较，除原债权人（让与人）为非金融机构外，其基本业务模式与金融债权收购基本相同，即从原债权人（转让方、让与人）处受让债权并通过重组或其他方式获取相关收益。但值得注意的是，相比金融债权收购，因非金融机构的非规范性及非金融机构债权产生原因的复杂多样性，非金债权收购业务需要关注防范的法律风险也相对较多，后文将专门对非金债权的法律问题进行阐述。
（二）基础理论问题
债权让与的相关理论问题非常多，本文仅就两个与非金债权收购密切相关的基础理论问题进行简要说明，以释明标的债权核查对非金债权收购的重要性。
（1）中国法律不承认债权让与的无因性，简单而言即我国债权权利归属转移这一结果的效力与债权转让协议的效力是无法切断的。故而如债权转让协议因故无效或被撤销，债权权利归属转移的效力将受到直接影响。
（2）债务人“无异议承诺”的切断效力在我国存疑。“无异议承诺”脱胎于《法国民法典》，是《日本民法典》目前的独特规定。所谓债务人的“无异议承诺”主要是指债务人不仅知晓债权让与的事实，而且对该事实没有任何异议（该异议是指任何可对抗让与人的事由，包括但不限于债权的减损消灭或债权的不成立）。切断效果是指“无异议承诺”可以产生债务人不得以对抗让与人的事由再对抗受让人的效果，也就是债务人的抗辩权因此被切断。但是，根据我国《合同法》第82条“债务人接到债权让与通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”以及学界的理论和观点，在我国“无异议承诺”是否能产生切断债务人抗辩权、抵销权的效果至少是不确定的。也就是说，如标的债权本身不合法、不真实、或存在被抗辩、被抵销等瑕疵或负担时，即使债务人作出“无异议承诺”，债务人或第三人仍可能有权因标的债权的瑕疵或负担进行抗辩或主张抵销，受让人可能无法取得合法、有效、足值的债权，进而可能发生债权无法实现的风险。
基于以上理论分析，标的债权的性质和状态对非金债权收购具有极重大的影响，后文也将专门分析标的债权相关法律问题。
二、非金债权收购的主要法律问题
（一）非金债权收购的主体
非金债权收购的主体主要是让与人与受让人，法律法规对非金债权收购的主体并未加以限制，也就是说，任何有订立合同能力的民事主体在不违反法律法规的前提下均可收购非金债权。当然，因为是非金债权收购，所以让与人是非金融机构。那么应如何理解“非金融机构”呢？在非金债权收购业务中的“非金融机构”应理解为银监会、证监会、保监会监管的金融机构以外的境内企业法人、事业单位、社会团体或其他组织。另外，由于金融机构作为中间人受托管理的其他法人或自然人财产所形成的不良债权的实际债权人也是非金融机构，故而前述受托管理的不良债权也属于非金融机构不良资产的范畴。
（二）标的债权相关法律问题
鉴于非金融机构不良债权形成原因的复杂多样性，非金债权收购中标的债权多存在合法有效性、真实准确性及洁净性的问题。如标的债权合法有效性或真实性存在问题或标的债权不具有可转让性，则可能导致基础合同无效，继而可能导致债权转让协议、债务重组协议及相关担保的无效。若标的债权不准确，则可能导致标的债权部分无效，债权转让协议、债务重组协议及相关担保相对应的部分存在被认定无效的风险。
（1）标的债权的合法有效性。标的资产所对应的基础合同应持续有效，且不存在《合同法》第52条的无效情形，也不应存在《合同法》第54条所规定的可撤销情形。《合同法》第56条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，同时《合同法》第52条及第54条分别对合同无效、合同可撤销情形进行了规定：无效情形主要包括“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；可撤销情形主要包括“（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”。
需要特别注意的是，非金融机构不良债权收购业务开展中可能出现标的资产为企业、其他组织之间直接资金拆借所形成的债权的情形，尤其是关联方之间的资金拆借情形。在最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称“《民间借贷司法解释》”）发布之前，虽然司法实践对此类资金拆借行为的法律效力随着金融管制的逐步放开而逐步倾向于放开、不再禁止的态度，但始终未对其合法有效性有明确统一的认定标准。《民间借贷司法解释》以借贷的目的和资金来源作为主要判断标准，肯定了法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同的有效性，否定了以牟利为目的进行转贷或出借人明知或应当知道借款人借款用于违法犯罪而提供借款的民间借贷合同的效力。故在尽职调查时，对此类资金拆借形成的债权，还应当重点核查基础经济行为的发生是否为生产经营需要而产生。
前述标的债权合法有效性问题可能导致基础合同的无效或被撤销，但基础合同虽然因违反法律规定而无效，相关价款的支付可能是真实存在的，则基础合同无效的后果可能为返还原物、恢复原状等责任。虽然返还原物不同于合同有效情况下所形成的约定之债，但也将产生一个法定之债，即在前述标的债权无效情形下受让方通过债权转让协议可能获得一个法定之债，但受让方是否可以收购法定之债并对之进行重组尚存在不确定性。
另外需要关注的是标的债权的诉讼时效问题，《民法总则》第188条至第199条及相关法律法规对民事权利的诉讼时效作出了相关规定，通说认为，超出诉讼时效的权利人将丧失胜诉权，即如标的债权为超出了诉讼时效保护的债权则该标的债权不再受法律强制力保护，标的债权的受让人相应丧失胜诉权。
（2）标的债权的可转让性。标的债权应当合法有效，在债权收购重组中，标的债权还应当具有可转让性，否则即使标的债权本身合法有效，其债权转让协议仍将因违反法律法规而无效。《合同法》第79条规定了债权转让的除外情形：“（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。在相关收购中除应核查标的债权的合法有效性外，还应注意标的债权是否属于前述法定不得转让的情形。
非金债权与金融债权最大的不同之处在于，非金债权的真实性和准确性难以核查。非金债权的真实性和准确性难以核查，一方面是因为非金融机构的信用度一般不及金融机构；另一方面则是非金债权形成原因的复杂多样性决定的，且非金债权的形成多不规范，比如在一些项目中，因为是企业集团之间的资金拆借与往来，债权发生时并没有签订任何书面协议；有些虽能提供相关协议，但资金往来的凭证及单据不全；其实即使是既有文件，又有单据凭证，也无法规避债务人与让与人串通、隐瞒债权真实状况的风险。标的债权不准确可能基于当事人的故意或过失，但最终结果则体现为主债权金额高于或低于真实债权金额，实质即为标的债权部分不真实，如前文所述，该种情形下，不真实部分的标的债权可能被认定为无效或被撤销。
标的债权的稳定性风险主要表现在两个方面，一个是标的债权存在洁净性问题，而债务人及其他第三人的抗辩权无法完全切断从而可能导致标的债权减损或消灭的问题；另一个则是二重让与的问题，二重让与类似于“一物二卖”，债权不同于具体的物，是看不见、摸不着的虚无概念，从操作及障碍角度而言，债权二重让与发生的概率远大于“一物二卖”，而目前我国法律法规对债权二重让与的处理方法并没有明确的规定，司法实践中也没有一个明确的标准，这样一来就使得标的债权处于一种不稳定的状态，可能会影响受让方债权、尤其是收益的实现。
根据担保权利的从属性原则，标的债权的合法有效性、可转让性、真实准确性、洁净稳定性等对收购/重组后债权所产生的影响均将同等及于收购/重组后债权的相关担保权利，前述标的债权的问题也为非金债权收购/重组后债权相关担保权利存在的最主要问题。
（三）债务人及第三人的抗辩权与抵销权
非金债权收购中基础合同复杂多样，故而债务人及或第三人提出的抗辩理由较之金融债权收购也更复杂多样，除前述已分析的对标的债权合法有效性、可转让性、真实准确性的抗辩/主张外，于债务人而言，其可根据《合同法》第82条对基础合同行使同时履行抗辩、时效经过的抗辩、债权已消灭的抗辩等；而对于第三人而言，主要为债权人撤销权的行使。同时，也应注意原债权人与债务人之间抵销权的任意行使对标的债权的减损。具体如下：
《合同法》第82条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。即债务人在合同权利转让时所享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭。在合同权利转让之后，债务人对原债权人所享有的抗辩权仍然可以对抗受让人即新的债权人，如同时履行抗辩、时效完成的抗辩、债权业已消灭的抗辩、债权从未发生的抗辩、债权无效的抗辩等。
双务合同中的同时履行抗辩权，也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同当事人一方在他方未对待履行以前，有权拒绝自己的履行。《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
后履行抗辩权，《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。即如原债权人（转让方）的债权人发现原债权人以过低折扣转让其到期债权的，其债权人可对此交易行使撤销权。
《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销；《合同法》第100条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。在非金债权收购中，原债权人（转让方）与债务人之间如互负债务，则可通过行使抵销权的方式消灭或减少标的债权。
（四）收益模式问题
非金债权收购业务的收益模式理论上存在以下三种：打折收购模式、违约金模式及重组补偿金模式。其中打折收购模式较之其他模式的合法性和安全性均较好，但此模式下收购方和转让方的财务处理可能存在相关障碍而难以推行；违约金模式虽合法有效，但可能产生重组/宽限期无法确定的困境；重组补偿金/资金占用费模式实质仍为收取利息，鉴于非金债权一般不应存在利息而建议称之为重组收益、重组补偿金、资金占用费等。
三、非金债权收购尽职调查要点及法律问题解决
根据相关法律法规的规定并结合非金债权收购业务的相关经验，本文对非金债权收购的尽职调查相关重点问题及相关法律问题的解决方案进行如下梳理和总结：
（一）尽职调查相关重点问题
尽职调查是保障资产真实、有效、洁净的重要手段，也是开展此类业务的首要程序，只有通过详尽的尽职调查，全面准确掌握标的资产的信息，才能开展收购的可行性论证并科学准确对资产进行定价，也才能在方案设计的过程中弥补瑕疵以减小风险。
鉴于非金融机构不良资产的复杂多样性，资产公司在开展收购业务时原则上应独立聘请第三方中介机构对标的资产的情况进行专项审计、法律尽职调查，取得专项审计报告及相关法律意见；如涉及工程建设，原则上应取得竣工验收报告、工程竣工验收证明书等证明债权人义务已履行的全部文件，并建议取得监理机构对工程质量及相关事宜出具的监理报告。
建议根据所设计方案核查基础合同、相关文件（如债权债务确认书）、审计报告/财务报表及相关单据凭证，按照相关法律法规确定标的债权的形成原因及其现有法律状态（包括但不限于合法与否、是否超过诉讼时效）；根据正常商业逻辑及合理性原则对标的债权的真实性、准确性进行初步判断。
（1）对基础合同及其相关合同的核查。首先应注意在区分债权债务基础合同类型的前提下审核基础合同条款具体约定，包括但不限于权利义务条款、违约责任条款、合同解除条款等，以对标的债权及项目风险进行判断。重点应注意：①按照当事人是否互负对待给付义务可将合同区分为单务合同和双务合同。非金融机构不良债权收购项目中，基础合同基本为双务合同，对于双务合同项下拟转让方义务及义务履行情况的审查尤为重要，如拟转让方存在尚未履行之义务或违约情形，则债务人可对此行使相应抗辩权，进而导致标的债权减损或消灭。②合同还有本约（本合同）和预约（预备合同）之分，所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为“本约”。如果标的债权源于预约项下合同权利，该标的债权的可实现性、项目商业目的的可实现性均存在不稳定性，建议谨慎对待。③如为《合同法》规定的有名合同，若基础合同存在重要事项未约定或约定不明时，因《合同法》规定有名合同在当事人合同中没有特别约定或者约定不明的情况下适用《合同法》，所以，应注意《合同法》的相关规定是否影响标的债权的真实、有效、洁净。
其次应当核查除基础合同外是否有其他配套或补充协议。与金融债权不同，非金债权所涉合同权利义务关系复杂情况不一，除基本合同外，可能存在若干其他补充协议或配套协议，相关协议之间甚至可能出现约定冲突的情况。因此，应注意审查全部基础合同。
（2）应注意核对文件的匹配性，尤其是基础合同、相关文件与审计报告/财务报表及相关单据凭证的一致性，尤其应当注意文件之间相应数据不匹配、审计报告存在与标的债权相关的期后事项记载或审计报告有与标的债权相关的保留意见等情形；在审核标的债权金额的准确性的同时，还需注意标的债权是否已转移至第三方而不再属于原债权人。
（3）应注意核查标的债权是否存在被抵销、被抗辩而减少或消灭标的债权的可能性。一方面对于基础合同为双务合同的，应尤其注意标的债权转让方的义务履行情况；另一方面，应当注意审计报告/财务报表中相关债权人、债务人的应收应付情况是否与标的债权情况匹配，是否存在审计基准日后减损的情形，原债权人与债务人之间是否存在可抵销情形。
（二）相关法律问题的解决方案
（1）对于权利义务约定复杂，且拟转让方原合同项下义务未履行完毕，以及预备合同项下权利的，建议审慎考虑收购事宜。如确需收购前述情形下的标的流入（转让方在基础合同项下所负担义务较多，或其行使权利的前提安排较多等情况），可在原债权债务合同基础上签订补充协议，即由原债权债务人就原合同项下权利义务履行情况作出详细约定，并根据项目需要对转让方义务及权利行使前提等约定作出调整，并对原合同中合同解除、违约责任等条款作出补充说明，确保债务人不以该等条款对受让方受让债权后行使权利时提出抗辩。
（2）应重点做好证明文件取得及协议签订工作：
其一，证明文件的取得。①应取得资产确认文件，保障标的资产的真实、合法、有效和准确。该文件主要应包含以下主要内容：A.转让方、债务人、担保方以及其他交易相关方承诺并保证标的资产真实、合法、有效、准确。B.债务人、担保人及其他交易相关方放弃一切针对标的资产的抗辩及抵销权。C.应明确转让方的瑕疵担保义务，即当标的资产出现瑕疵，转让方须退还受让方支付的收购价款，债务人对此承担连带责任。为进一步加强文书的证据效力，如实际情况允许，建议聘请公证机构对确认文书进行公证。②应取得资产性质证明文件，确保标的资产为存量不良资产。该证明文件应可证明标的资产存在价值贬损等情况，以符合存量资产收购的要求。
其二，拟签订合同的相关特别注意事项。除应在协议中明确收购方式及价格等必要事项，附重组条件的，在重组协议中明确重组方式和条件外，此类业务中所拟签订的合同中还应注意以下事项：
①签署主体。建议由转让方、受让方、债务人及担保人共同签署债权转让协议，一方面便于对前述标的债权确认文件的主要内容在转让合同中再次进行确认，另一方面可在合同中直接完成债权转让通知程序而在一定程度上防止二重让与。在此需要注意的是，如所收购标的为金融机构受托管理所形成的不良资产，则签署主体中的转让方原则上应包括该受托金融机构及委托人，如限于客观情况委托人无法直接签署，则也应取得委托人同意转让标的资产的书面文件。
②标的债权。如所拟收购标的为债权类不良资产，则虽然收购法定之债并对之进行重组仍存在不确定性，仍建议对转让协议中的标的资产做如下描述“指转让方对债务人享有的、来源（产生或转化）于基础合同的主权利及其从权利；如基础合同被全部或部分认定为无效或撤销，则标的债权为转让方对债务人因此享有的法定债权及其从权利”；相应的，为防止债权性质转化后担保权利丧失，建议在担保合同中明确约定担保范围及于债权人享有的、来源（产生或转化）于主债权的全部债权，或可根据实际情况考虑将债权转让协议与债务重组协议一并作为担保合同的主合同，担保范围扩大到债权转让协议与债务重组协议项下债务人、原债权人（转让方）的全部义务与责任。
③转让通知。在拟收购标的为债权类不良资产时，还涉及债权转让通知的问题。债务人及担保人签署协议即视为标的债权转让通知已送达债务人及担保人。转让方及债务人应在转让协议中共同确认：此转让通知发出后收购方成为标的债权之债权人，转让方无权再向债务人发送与本协议内容不一致的其他债权转让通知（包括但不限于要求债务人就标的债权向除收购方外的他方偿还债务），除经收购方书面同意外，债务人无论因何原因就标的债权向他人所作清偿一律不视为对标的债权的清偿，仍负有依照本协议就标的债权向收购方偿还全部债务的义务。
④承诺与保证。除如转让方有权处分标的资产、标的资产无瑕疵或权利负担等常规的承诺与保证条款外，还应明确：第一，受让方不因收购标的资产而对债务人承担任何义务，基础合同项下除标的资产外的其他权利义务的履行、结算及因此产生的纠纷，由转让方与债务人自行处理，与受让方无关。第二，转让方、债务人及担保人应承诺放弃一切对基础合同全部或部分无效或可撤销的主张，放弃对标的资产的一切抗辩权和抵销权。
⑤违约责任。应注意在债权转让协议中明确转让方对标的资产存在瑕疵或无效情形时的违约责任，包括但不限于受让方有权选择要求转让方调减或退回价款并支付违约金或解除协议并要求转让方支付违约金等，同时债务人应对转让方该等义务和责任承担连带责任。在设计违约责任条款时，应注意该违约责任应可覆盖受让方实际损失及预期收益。
⑥其他。如标的资产为建设工程价款，则涉及受让方收购标的债权后是否仍享有建设工程价款优先权的问题。对于此问题，理论界及司法实践中多有争议，无法完全确定受让方收购标的债权后是否当然享有此优先权，建议通过合同条款约定的形式明确受让方仍享有原建设工程价款优先权，当然，此项约定是否可使受让方确定取得建设工程价款优先权仍存在不确定性，建议在实际情况允许的前提下取得债务人其他债权人对前述约定的书面确认。
四、结语
鉴于非金融机构不良债权收购业务具有较高的风险性和复杂性，在开展该类业务的过程中应更加审慎，注意加强尽职调查以保障标的的真实、有效、洁净性，科学论证并设计交易方案，并应注意在投入资金后严格进行风险控制。