法庭辩论

天色已晚，法庭辩论只能集中要点。我的第一句话，即震动法庭：本案可以用一句话来辩护，公安跨省抢钱，检察院事后提供协助。

1. 罪名多次变更

公安侦查以销售假冒伪劣产品罪立案，检察院先以销售假冒伪劣产品罪审查起诉，退回补充侦查后以销售假冒注册商标的商品罪起诉，再变更为非法经营罪，原审法院改变罪名判决销售假冒注册商标的商品罪。奇葩的是，发回重审后，检察院又以非法经营罪起诉。罪名的随意变更，既体现了公检法在办案过程中对事实和法律适用始终把握不清，也表明其认定事实严重不清。汉江中院二审以认定事实不清发回重审，也证明了这一点。

2. 起诉令人拍案称奇

原审法院以新的罪名判决，否定了检察院的非法经营罪指控。检察院未提起抗诉，表明对法院否定非法经营罪的认可。既然检察院已经认可，又以非法经营罪起诉，体现了公诉的极端错乱。默示视为同意，不抗诉行为具有拘束力，检察院的行为损害了国家公诉机关的形象，此种情形起诉是否成立，值得研究，希望转到最高人民检察院作出司法解释。

公诉人提供了大量无关的证据，但没有一项直接证明常玉贤及全案当事人构成非法经营罪。原一审判决详细论证了，被告人不构成非法经营罪，我要求当时的公诉人也是现在的公诉人针对原一审判决第25~30页进行反驳。

3. 公安违法立案，无权管辖

不符合刑事案件立案追诉标准而违法立案。仅以45元钓鱼执法，在涉案金额仅120元的情形下，以涉嫌生产销售伪劣产品对本案立案侦查，非法拘留、搜查、扣押、冻结，非法抓捕几十人。立案前以黑客手段非法侦查。

涉及网络交易的案件，即使刑事立案，也应由犯罪嫌疑人居住地、侵权产品销售地、涉案网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或管理者所在地的公安机关管辖。本案发生在河南，即使立案，也不应由潜江公安管辖。由于网络交易的广泛性，结果地恐怕会遍及全国、甚至国外，若以购买者所在地作为管辖权的基础，必然会造成管辖法院的不确定和泛滥。本案潜江的所谓受害人仅1人，涉案金额仅120元，绝对不应跨省管辖。跨省管辖须经最高人民法院指定。管辖是侦查、起诉和审判的要件，是启动司法程序的入口。没有管辖权，导致司法程序自始无效。

常玉贤案极具特点，最集中体现中国特色司法的弊病，我介入此案，也因有助于个案推动法治。在法庭辩论的最后，我表示，今后将以常玉贤案为例，持续呼吁，推动三项制度的变革。

刑诉法司法解释允许法院改变指控罪名作出判决，学术上有争论，我也与易延友、吴宏耀、李奋飞等多位学者讨论过。我认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第241条第2项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”之规定，违反法理，应当废除。起诉决定法院的审理范围，审判受起诉范围限制。该规定违背了诉审同一原则，不告不理原则，也侵害了被告人的辩护权。法院认为指控罪名不妥，只能建议检察院撤回、变更起诉，或者就指控事实和罪名依法作出判决。

虽然实行收支两条线，但公检法机关办案罚没款进地方财政，很高比例甚至全部返还办案机构。这一制度或做法非常可怕，会推动司法机关“制造案件”，抢钱分钱，严重影响司法公正公信。很多案件无法平反就是因为钱被分了，必须彻底废除案款提留制度，建议公检法办案罚没款上缴中央财政。

非法经营罪源自投机倒把罪，仍为典型的口袋罪，有损罪刑法定原则，须尽快废除。这是法学界的共识，也是我多年以来的呼吁。我新近承办九江中院审理的蔡晓伟案，也是希望个案推动非法经营罪的废除。