第三节 合同法分则的适用

一、合同法总则和分则的关系

我国《合同法》采用了总分结构，区分了总则和分则。合同法总则是关于合同的一般规则的规定，如关于合同的成立、生效以及一般合同责任等规则。分则的内容是关于具体的有名合同的规定。从总体上讲，合同法总则和分则之间构成普通法和特别法的关系，合同法总则是普通法，合同法分则是特别法，根据“特别法不适用普通法（specialia generalibus derogant）”的格言，涉及特别法所针对的情形，则不应适用普通法，而应适用这些专门制定的特别法。（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.3.）按照特别法优先于普通法的规则，能够适用合同法分则的，首先应当适用合同法分则的规定；只有在不能适用合同法分则的情况下，才能直接适用合同法总则的规定。例如，在期房买卖合同中，发生争议后可以参照买卖合同中的相关规定。如果涉及同时履行抗辩，买卖合同中没有规定，可以适用合同法总则的规定。所以，合同法分则已有规定的，应当优先适用分则的规定。（注：See Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press 2006.p.639.）《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”虽然该条主要是针对无名合同的法律适用规则，但是其精神体现的是合同法分则规定优先于合同法总则规定而适用的规则。

当然，合同法总则和分则的关系较为复杂，所谓特别法优于普通法的一般法适用规则不能简单适用于合同法总则和分则之间的关系。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，30页，北京，中国人民大学出版社，2006。）关于合同法总则和分则的关系，还可以从如下几个方面来把握：

（一）合同法分则是合同法总则的具体性规定

相对于分则而言，合同法总则是比较抽象的，而分则是细化的、具体的规定。合同法分则的规定充实、丰富了合同法的规则，弥补了合同法总则中抽象性规定的不足。因为合同法总则是就所有类型的合同所作的一般性规定，所以，其无法兼顾具体合同类型中的特殊要求。通过合同法分则的确立，可以规定各种有名合同的具体规则，从而使总则中的规定得以具体化。例如，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但在具体的有名合同中，有关违约责任的构成要件及具体形态需要在合同法分则中作出具体的规定。就合同解除而言，《合同法》仅以根本违约为标准作出概括的规定。此种规定不能满足所有类型合同中合同解除的需要，在分则部分，法律又针对有些具体类型的合同规定了特殊的合同解除事由，如委托合同中委托人的任意解除权。

（二）合同法分则是合同法总则的确定性规定

所谓确定性规定，是指相对于合同法总则同一事项的规定，合同法分则只是关于该事项的规定的一种具体化。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，30页，北京，中国人民大学出版社，2006。）换句话说，合同法总则和合同法分则就同一事项都作出了规定，但合同法总则仅是基于其普通法的地位作出了抽象的、一般性规定，其中具体的内容还有待于合同法分则加以确定。例如，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条是总则中的一般性规定，但本条中的“当事人”“合同义务”如何认定，如何承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，还有待合同法分则就各类有名合同作出确定性规定。再如，在买卖合同中，合同当事人被具体化为出卖人和买受人。在借款合同中，这里的“当事人”被具体化为借款人和贷款人。就违反“合同义务”的认定和违约责任的承担而言，合同法分则设定了许多具体的规则。例如，《合同法》第201条规定：“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。”这就实现了合同法总则中关于违约责任规定的具体化。

（三）合同法分则是合同法总则的补充性规定

所谓补充性规定，是指相对于合同法总则就同一事项作出的规定，合同法分则是在补充合同法总则已经规定的规则和法律命题，赋予当事人特别是债权人以新的债权债务关系。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，33页，北京，中国人民大学出版社，2006。）例如，合同法总则确立了严格责任的归责原则，仅规定了少数的违约责任免责事由，如不可抗力等。就客运合同中损害赔偿责任而言，《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这就意味着，如果在运输过程中因不可抗力而造成旅客伤亡的，则应适用合同法总则关于不可抗力的规定免责，而如果是因旅客自身健康原因造成的伤亡，或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的，则应适用合同法分则的规定确定承运人是否应免除损害赔偿责任，由此可以看出，合同法分则在某种意义上是合同法总则的有益补充。

（四）合同法分则是合同法总则的优先性规定

所谓优先性规定，是指相对于合同法总则就同一事项的规定，合同法分则的规定具有优先适用的效力，可以将此种情形看作是“特别法优先于普通法”规则的体现。依据《合同法》第124条的规定，合同法总则是对合同法分则适用的指导，在分则中没有具体规定的情况下，应当适用合同法总则的条款；从合同法规定来看，在绝大多数情况下，两者的规定都是一致的，但并不排除合同法分则针对特殊的有名合同类型而作出特殊的、具体化的规定。例如，合同法总则关于归责原则的规定采用严格责任原则，但在分则中，一些具体的合同因其特殊性，规定了过错责任的归责原则，在此情形下，就应当优先适用合同法分则的规定，这也是合同法分则优先于总则规定而得以适用的效力的体现。

还需要指出的是，合同法以外的其他法律对有名合同的规定，也属于合同法分则的重要内容，原则上应当将其他法律作为特别法，优先予以适用。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”其他法律对有关具体合同的规定也应当属于广义的合同法之列，但是这些法律中有关合同的规定相对于合同法来说属于特别法，而《合同法》本身则属于广义合同法中的一般规定。所以，该条规定也体现了法律中特别法优于普通法的一般规则。例如，《保险法》对保险合同的规定，就属于特别法的规定，在处理有关保险合同的纠纷时，首先应适用《保险法》的规定，《保险法》没有规定的，再适用《合同法》的相关规定。

二、有名合同规则的适用与参照适用

合同法规范有名合同的主要目的在于，在出现此种合同类型时，可以适用相关的规则。在适用有名合同规则时，要考虑如下几点：首先，应当确定是否属于有名合同。就分则的适用而言，首先要确定当事人订立的合同是否属于有名合同，如果是有名合同则要确认其具体属于分则中的哪种合同。其次，应当确定属于哪一种有名合同。在大陆法系国家，对合同的定性具有重要意义：当合同订立之后，就要面对着定性的问题，其是否属于有名合同，属于哪种有名合同，都是必须考虑的问题。合同的定性是一个法律问题，而非事实问题，所以在某个法院对案件进行审理时，其首先会考虑合同的定性问题。（注：See Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press，2006.pp.629640.）最后，要确定分则中当事人订立的合同是否要遵守有名合同的规则，原则上只要不是强制性规则，并且当事人的约定也没有违背公序良俗，则当事人的约定可以优先适用。

另外，关于有名合同的法律规定，还可以发挥参照适用的功能。在合同法上，有名合同与无名合同的区分意义主要在于，两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用合同法的规定，无名合同无法直接适用法律的规定，但可以根据合同的相关内容，将其归入特定的有名合同的类型，参照某一类有名合同的规定适用。“合同的特征化（characterization）或者定性（qualification）因此就具有显著的重要性。”（注：Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press，2006.p.639.）有名合同是法典所提供的合同样板。从比较法上来看，如果当事人之间的约定不属于分则中规定的有名合同，则应当适用合同法总则的规定。（注：See Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press，2006.p.639.）在我国，依据《合同法》第124条的规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。因此，对于分则没有明确规定的合同，在适用合同法总则的同时，也可以参照合同法分则中的最相类似的规定。此处所说的“最相类似”的规定，是指从合同的性质来看，待决案件中的合同与分则中某种有名合同具有最相类似的特点。问题在于，此时究竟应当优先适用总则的规定，还是优先参照合同法分则中的相关规定？笔者认为，此时主要应当考虑，哪些规则与案件中的事实具有最密切联系，联系越密切就越应当优先适用。例如，对旅游服务合同来说，其中包含运输合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以先类推适用这些有名合同的规则。