第二节 找法的基本路径
一、两大法系方法论的共同特点
司法三段论是两大法系共同采用的司法推理框架，但是，在两大法系，关于大前提的确定和寻找的思路，并不完全相同。在判例法国家，因为判例是法律的主要渊源，所以英美法主要以判例作为大前提的来源，虽然随着英美法国家大量颁布制定法，其也开始重视从成文法中寻找大前提，但成文法仍然只是其中的一个组成部分，甚至常常只是判例的概括以及对判例的补充。而大陆法主要是从成文法中寻找大前提，如果法律没有具体规定，法官也要从法律原则中解释具体的规则，在有些国家也认可先例可以作为裁判的依据。在英美法国家，不存在法典，所以，其不可能从法典中寻找裁判依据。但在大陆法国家，在判决中以法典作为裁判的规范来源，必要时以判例加以辅助解释，但该解释仍然是以法典作为解释依据的。[1]法官以法典作为基本的裁判规则，法典被认为是一个无所不包（all-encompassing）的规范来源。法典具有体系化和资讯集中的功能，法官在找法的过程中，首先应当从法典出发，尽可能从法典中寻找规则。例如，《瑞士民法典》第1条明确规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；（2）无法从本文得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”这就说明了，凡是能够通过民法典来解决民事争议的，法官就应当从民法典之中寻找规则进行裁判。法官的职责就是解释法典，实现法典调控整个私法关系的目标。大陆法法官对抽象性和原则性条款的解释并不仅仅局限于对法典本身的判断，事实上，法典本身具有其追求的社会组织和经济发展目标功能，法官对法律的解释也以其对法典的此种功能的提前预测为基础。法律的解释活动以实现法律的根本目标为归宿。[2]
尽管在形式上存在上述差异，但若仔细比较，可以发现，在寻找大前提方面，两大法系仍然存在很多共同点，表现在：
第一，努力寻找具体的规则而不是抽象的原则。在大陆法国家，原则上，法官必须要遵循避免向一般条款逃逸的原则，如果有具体的规则，就不应当适用抽象的原则。在例外情况下，法官也可以援引抽象的法律原则，并从法律原则中阐释出具体规则。这一点在英美法上有所不同，因为，英美法的基本思维逻辑是从个案到个案，而不是从抽象原则到具体事实。[3]法官在裁判过程中需要寻找先例，并将该先例中确定规则运用到个案之中。法官的工作是具体地（in concreto）解释先例和比较两个案例的相似度。[4]但由于其严格强调先例与待决案例的相似性，一般规则仍然是以先例为根本前提的，主要用以说明特定先例在创设规则上的效力，而不是通过先例辅证一般规则的正当性。在大陆法国家，法官的主要功能是直接地解释法典，而不是具体解释先例。[5]当然，在某些情况下，法官也可能要援引法律原则。由于大量法典条款采用了原则性和抽象的表述，所以，法官在个案中即使要援引法律原则，他也必须对该原则的内涵以及从原则中确立的具体规则进行解释。[6]
第二，尽可能寻找具有具体针对性的裁判规则。就同一案件来说，可供适用的具体法律规则可能有数个，法官的任务就是要寻找最妥当的裁判规则，其妥当性的表现之一就是具有具体针对性。法官对特定法条的解释并不只是针对个案，而是应努力将其解释成调整某类型案件的规范，保证其对大量具体案件适用的包容性。因此，大陆法系成文法解释活动注重对法律本身体系性和协调性的维护。[7]从这个意义上讲，无论是大陆法系的成文法典的解释，还是英美法系的先例解释，解释活动都强调拟适用规则来源的统一性和稳定性，维护法律规范的可预期性。
此外，在英美法国家，在寻找大前提的过程中，主要以法官为中心展开，裁判中注重遵循法官解释的经验。但在大陆法国家，法官解释法律时比较注重学者的理论阐释，因为大陆法国家注重对法典的解释，而法典依赖于学理等多个层面。梅利曼教授在比较两大法系后指出，大陆法系成文法的解释工作主要通过法学教授的法律评注和教科书编撰工作来完成，法学家的著述也就成为法官在理解和适用法律中的重要参考资料。判例法国家则与此相反，法学教授撰写的教科书以法官在历史中作出的判决和论理作为基本素材，教科书主要是对著名判例的引证和说明。相形之下，法学教授在大陆法系法律职业体系中的声誉和地位比普通法更高。[8]
第三，在寻求大前提时，两大法系都注重对大前提的解释。寻找大前提并不意味着就可以当然从中得出结论，大前提的内涵必须清晰明确。所以，在方法论中，法律解释起到了至关重要的作用。通过对法律的解释，使裁判者得以正确地适用法律，使人们得以明确法律的具体含义，对未来的生活享有稳定的预期。[9]虽然两大法系在解释的方法和规则上不完全一致，但是，法官都在采取共识性的解释规则，这已经成为一种趋势。
尽管两大法系在司法三段论操作中的差异性仍然是存在的，但在全球化时代，两大法系的此种差异在不断缩小，有学者甚至认为呈现出了一种相互融合的趋势[10]，就寻找大前提的方法而言，实际上并无本质差异。
注释
［1］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.
［2］See Joseph Raz，The Authority of Law，Clarendon Press，Oxford，1979，p.17.
［3］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.
［4］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.
［5］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.
［6］在英国的一个案件中，法官描述了归纳推理和演绎推理在普通法实务中的适用过程。首先致力于确定某类行为的共同特征以及涉案当事人之间的关系，以及法院在先前判决中所确定的注意义务。要确定现在案件中行为的特征与当事人之间的关系与先前案件中行为与类型的关系的共同性。这一步骤是一种分析和归纳的过程，在大前提确定之后，将大前提运用到与具体案件结合起来，最后形成裁判结论。参见Home Office v.Dorset Yacht Co Ltd ［1970］ UKHL 2。
［7］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.
［8］See John Henry Merryman ＆ Rogelio Perez-Perdomo，The Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，3rd ed.，Stanford University Press，2007，p.20.
［9］参见孟强：《物权法：从纸面到实践》，载《光明日报》，2008-07-15。
［10］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.72.