第三节 外资待遇制度的适用范围
无论是多边还是双边的国际投资条约，都有其特定的适用范围。以广泛签订的双边投资条约为例，其名称不尽相同注86，但多含促进、鼓励、保护等字眼。条约的序言大多为签约的目的或宗旨，如平等互利，公平合理地对待投资；鼓励和保护投资，为之创造良好或有利条件；发展经济合作，增进各方经济繁荣或有效地使用资源。条约的正文更是围绕鼓励与保护投资这一中心加以规定。因此，双边投资条约首先要确定其适用的范围，即哪些投资和投资者应受到保护。这种界定通常在投资条约的第1条——定义条款中作出。对这两个概念定义的宽严程度不同，将直接影响条约适用范围的大小。
一、受保护的投资
“投资”的定义决定了国际投资条约的对物管辖(jurisdiction ratione materiae)，对于现代投资者与国家间仲裁制度而言，也显然是一个中心概念。但是，对于“投资”的认定，国际上并无统一的标准。
(一)《华盛顿公约》的规定与解决投资争端国际中心的仲裁实践
解决投资争端国际中心(International center for the settlement of investment disputes，简称ICSID)是解决投资者与国家间投资争端的重要国际组织。它是根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》注87(又称《华盛顿公约》)成立的，为国家与他国国民间的投资争端提供调解和仲裁的便利。但《华盛顿公约》并未对投资下定义或限定其范围，只是在第25条第1款简单地规定：“本中心的管辖权及于直接产生于投资的法律争端。”这不是由于缺乏尝试，而是因为各国对此概念的理解不一，且其含义在不断变化。不过，为了帮助确定投资的范围，《ICSID示范条款》作了示范性列举。注88它同时告诫当事人，为了消除含糊不清的解释，当事人最好书面声明，其间的特定交易构成投资。可见，《华盛顿公约》起草者所采用的上述方法是给予争端当事方最大的自由裁量权，将其间的交易作为投资交由ICSID进行投资者与国家间争端仲裁。的确，《华盛顿公约》之父 Broches就认为，争端必须产生于“投资”的要求可能已并入对中心管辖的同意要求。注89
对投资定义的解释直接决定着ICSID仲裁管辖权的范围。Fedex诉委内瑞拉是ICSID仲裁实践中第一个对投资定义作出解释的案件。在该案中，荷兰投资者购买了委内瑞拉发行的6张可转让本票，票据到期后委内瑞拉政府拒绝承兑付款，于是投资者向ICSID提起仲裁申请。投资者和委内瑞拉政府就该票据是否构成《华盛顿公约》第25条项下的投资发生争议。该案仲裁庭指出，尽管公约起草人对“投资”定义提出了各种方案，但是没有任何一种方案得到全体一致的接受。由于意见的不一致，缔约国最后决定将这一概念留给各个成员国自己界定。这就决定了对“投资”定义被作广义解释，因为成员国可以将任何交易界定为符合广义管辖权的“投资”注90。在国际投资自由化的背景下，ICSID基于为投资者提供尽可能宽泛的投资保护的目的，倾向于对投资定义进行扩张解释。但是，这种做法无疑增加了投资者滥诉的风险，并造成对东道国的不适当损害。因此，一些仲裁庭开始采取较为谨慎的态度，对投资定义作出限制性解释。如在Salina诉摩洛哥案注91中，仲裁庭就认为，投资应当具备一定的要素，如资金和财产的投入、一定持续期间的履行和交易风险的承担，并对东道国的经济发展有所贡献。这种解释表面上是关于“投资”的技术性分析，但实质上却是试图在东道国的权力和投资者的博弈和对抗中寻找一个平衡点。注92另外，晚近的ICSID仲裁实践中还进一步加强了对双边投资条约的考察，如在MHS案注93中，仲裁庭就指出双边投资条约的规定是判断投资存在与否的最重要标准。
(二)双边投资条约中的规定
在双边投资条约中，关于投资的定义是不一致的。缔约方在进行条约谈判时往往就此问题存有不同看法。因为投资定义不仅直接决定条约条款适用于哪些经济活动，而且还会影响到缔约方的投资政策。在执行经济和发展政策的过程中，国家通常希望采取不同的待遇规则来对待不同种类的外国投资以符合其国内经济发展目标。换言之，国家只愿意对符合其发展目标的外国投资承担某些责任，而不是对所有种类的投资。因此，许多投资条约以不同的方式对投资的定义进行限制，如将条约生效前已存在的投资、或间接投资、或没有达到最低资本要求的投资排除在外。
新加坡学者Sornarajah曾经指出，双边投资条约中的投资定义经历了从有形财产扩及无形财产、从直接投资扩及间接投资、从财产扩及财产权利的不断扩张过程。注94然而，过于宽泛且开放的投资定义扩大了ICSID的仲裁管辖权，允许私人投资者动辄对主权国家提起仲裁请求，使得东道国难以行使涉及健康、环境和公共安全等方面的正当权力，进而形成对东道国经济主权的严峻挑战。因此，近年来一些双边投资条约开始对投资定义有所限制。
从国际投资条约对投资的界定方法来看，主要有以下两种：
1.基于资产的定义
基于资产(asset-based)的投资定义，是指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种资产，往往还附有所包括资产类型的列举性清单。这种定义下的投资范围广泛，无论是有形资产还是无形资产；无论是股权投资还是债权投资；也无论是投资者投入东道国的资产还是在东道国获取的资产。其目的是保证具有足够的灵活性以将股权投资和非股权投资都包括在内，并允许产生新的投资形式。
例如，1987年《东南亚国家联盟促进和保护投资条约》(ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investment)第1条第3款规定，投资包括任何形式的资产，特别包括但是不限于下列资产：动产、不动产及其他财产权利，包括抵押权、留置权和质权；公司的股份、股票、债券和任何其他形式的参股；金钱请求权和合同项下具有经济价值的其他行为请求权；知识产权、商誉；依法或依据合同取得的特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
中国对外签订的双边投资条约中，对投资的界定一般采用广义的以资产为基础的定义方式。不过，早期签订的中外双边投资条约要求受条约保护的投资应该是根据“东道国的法律和法规”所作出的投资注95，而近年来所签订的此类条约不再作此要求。注96应当指出，长期以来中国对所有外商投资项目实行逐一审批制。因此，一个外商投资企业在中国得以成立，就可以认为此项投资系根据中国的法律和法规作出。但是，比较而言，明确受保护的投资必须是接受国批准或允许的投资，更能体现对东道国国家主权的尊重，并使该项投资在东道国得到更好的保护。
2.基于企业的定义
基于企业(enterprise-based)的定义则将投资定义为企业，亦即投资是与企业的所有权和控制权相关的，如建立一个新企业，或购买业已存在企业的股权。显然这种定义的范围要小，仅包括与所投资企业有关的直接投资。如《美加自由贸易协定》对投资的定义是：建立一个商业性企业；收购一家商业性企业；上述新建企业或收购的企业由进行投资的人来控制；如果企业继续受控于原投资者，那么该企业的股票或其他投资利润归该投资者所有。
1990年丹麦—挪威双边投资条约给予投资的定义也颇有特色。其第1条第1款首先明确，投资是指符合接受国法律规定的各种资产，特别包括7个方面。第2款又规定：“第1款所指投资必须是对企业的任何投资，这些投资在投资者与被投资企业之间建立起持久的经济联系，并赋予投资者在被投资企业管理方面的控制权。投资财产形式方面的任何改变不影响其作为投资的性质。”
如前所述，投资定义的宽严直接影响了国际投资条约的适用范围。显而易见，宽泛的投资定义可以涵盖各种类型的资产，符合资本输出国及其跨国投资者的利益。因此，发达国家传统上倾向于采用以资产为基础的定义，以尽量扩大受保护的投资的范围，使各种类型的投资都能得到保护。而发展中国家则较多地采取基于企业的投资定义方式，力图将投资的范围限定于和投资企业相关者，以求限定其保护外资的责任。但是，此种严格的投资定义未能为多少发达国家所接受。注97
值得关注是，部分新一代的投资条约开始摆脱传统的以资产为基础的开放式定义，采用“包括但不限于”的表述方式，虽然对投资的界定是开放的，但同时对资产类型又加以“具有投资特征”的限制，以防范投资定义被滥用。这样一来，既可以保持投资定义的全面性，又能够确保投资定义的严谨。2003年美国—新加坡自由贸易区协定第15.1条第1款第13项即规定，投资是指任何由投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特点的资产，并列举了投资可能采取的8种形式。这实际上是以资产为基础的混合式(hybrid list)投资定义，不过在某种程度上限制了投资定义的范围。
美国2004年双边投资条约范本进一步规范了投资定义。根据其第1条“定义”条款中关于“投资”的界定，投资者以直接或间接方式拥有或控制的各项资产，只要该项资产具有资本承诺、相当于资本或其他资源的承诺、利润或利润的预期或风险承担等“投资特征”就可以被认为是“投资”注98。该条还规定，“投资”可能采取的形式包括：(1)企业；(2)企业的股份、股票和其他形式的参股；(3)担保债券、无担保债券及其他债权凭证和贷款；(4)期货、期权及其他派生的权利；(5)交钥匙合同、建筑合同、生产合同、特许权合同、利润分配及其他类似合同；(6)知识产权；(7)许可证、政府授权、政府许可及根据东道国法律授予的其他类似权利；(8)其他任何有形财产或无形财产、可移动或不可移动财产以及相关的财产权利，包括收取租金的权利、抵押权、留置权和质押权。注99这样，“投资”的覆盖范围不仅包括了国际直接投资，还包括了股票和债券等间接投资；不仅包括了经济概念上的“资本”，还包括了广泛意义上的金融资产；不仅包括了有形资产，还包括了知识产权等无形资产；不仅包括了外国投资者带到东道国的资产，也包括投资者在投资地获得或预期获得的利益。注100值得注意的是，该范本在脚注中又针对其中的两种形式作出了限制性解释。关于第三种形式，脚注中明确：“一些形式的债权，例如政府债券、公司债券及长期票据更多地具有投资的特征，而另外一些形式的债权，如基于货物销售或劳务提供而产生的即时金钱请求权便不具有投资的特征。”关于第七种形式，脚注的进一步解释是：“本条所规定的许可证、政府授权、政府许可及其他类似权利(包括特许权，只要其具有前述权利的性质)是否具有投资的特征，取决于权利持有人依缔约方国内法取得这些权利的性质和范围。不具有投资特征的权利是指那些不能带来任何受缔约方国内法保护的权利。”另外，根据缔约方司法或行政机关的判决或决定所取得的经济利益不应被定性为投资。美国在其后与乌拉圭所签订的投资条约中就采取了这种可以涵盖投资者拥有并控制的所有资产的原则，但同时为之添加了资产选择标准，即这种资产必须具有投资的特征。
近年来中国签订的双边投资条约关于“投资”的界定也有所变化。2003年修订的中国—德国条约第1条第1款规定，“投资”一词系指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产，包括但不限于：动产，不动产及抵押、质押等其他财产权利；公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；知识产权，特别是著作权、专利和工业设计、商标、商名、工艺流程、商业秘密、专有技术和商誉；法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质。由此可见，其所涵盖的财产范围明显扩大，例如列举了债券和股票的投资方式，纳入了开发自然资源的特许权，而且该条还采用了“包括但不限于”的开放式定义。但是，为了适当限制条约的适用范围及明确起见，该条约又在议定书中对“投资”和“间接投资”进行了界定。注101
采用这种投资定义与我国接受ICSID管辖态度的变化具有一定关系。1998年以来，我国在一些双边投资条约中从有限接受国际仲裁转为全面接受ICSID的仲裁管辖权，外国投资者据此获得了强有力的程序保证。宽泛的投资定义和全面接受ICSID的管辖权有可能增加中国作为投资东道国时被诉至ICSID的法律风险。中国在吸收外国投资方面具有重要的国家利益，对投资采用“包括但不限于”的表述方式会对中国保护外资提出更高的要求。应当看到，随着经济全球化的发展，投资形式日趋复杂化、多样化。而且在ICSID的仲裁实践中，对投资的扩张解释和限制解释并存，不易把握。因此，转而采取以资产为基础的混合式定义方式，即规定只有那些具有投资特征的资产才能受到中外双边投资条约的保护不失为一种更为恰当的选择。
二、受保护的投资者
(一)《华盛顿公约》的规定与解决投资争端国际中心的仲裁实践
《华盛顿公约》也未对投资者加以定义。但根据其第25条第2款的规定，有资格接受ICSID管辖的投资者必须是另一缔约国国民。
另一缔约国国民包括自然人和法人两种。自然人资格的确定相对简单，系指具有作为争议一方国家以外的某一缔约国国籍的自然人。意即判断自然人为另一缔约国国民的唯一标准是国籍。法人资格的认定则较为复杂，区分两种情况采用两种标准：一是具有作为争议一方国家以外的某一缔约国国籍的法人，依其具有的国籍。二是具有争议一方国家的国籍但受外国控制的法人，依缔约双方约定，视作另一缔约国国民。这意味着本国企业可以在ICSID提起对本国政府的仲裁请求，ICSID仲裁庭能够管辖某缔约国和具有该国国籍的法人之间的投资争议，只要该法人由另一缔约国投资者所控制，且该缔约国和另一缔约国同意为了公约的目的，将该缔约国的法人视作具有另一缔约国国籍的法人。
法人国籍的判定存在多种标准，但公约并未进一步加以明确。从ICSID的仲裁实践来看，仲裁庭所采取的法人国籍判定标准在不同案件中有所不同，但在通常情况下，都坚持了法人国籍认定的传统标准。在Amco诉印度尼西亚案中，仲裁庭在认定Amco公司在印度尼西亚的子公司P.T.Amco公司的国籍时认为：“按照传统观念，法人基于其成立时所依据的法律，通常具有法人成立地和法人管理中心所在地的国籍。然而，具有作为争议当事方的缔约国国籍的法人在受外来控制时如何确定其国籍问题，存在着不同于传统观念的例外情况。但是，该例外情况在确定控制者的国籍时是不存在的。”注102
(二)双边投资条约的规定
在双边投资条约中，受到保护的投资者通常指具有缔约国国籍的自然人和法人。
自然人一般是指依缔约一方法律具有该缔约方国籍的国民。鉴于国籍有时并不能反映投资者与该缔约方的真实联系，一些条约要求投资者还必须在该缔约方境内拥有住所或居所，即对自然人投资者采取国籍和住所或居所双重认定标准，以防止与缔约方并无实质联系的第三者“搭便车”取得条约的利益。注103中国所签订的双边投资条约对自然人投资者的界定比较统一，虽然措辞上有一些差别，但大体上可以概括为“具有某一缔约国国籍的自然人”。
法人是指具有缔约国国籍的法人。法人的国籍，一般依照缔约国国内法确定。确定法人国籍意义重大。首先，通过确定某一法人是否为外国法人，可以确定其是否享受东道国给予外国投资者的保护。其次，当法人在国外遭受非法侵害而又未能在当地得到应有的救济时，法人的国籍国可以对其进行外交保护。根据国际实践，对法人的外交保护权属于其国籍国，只有在其国籍国没有行使外交保护的能力等例外情况下，股东国籍国才可以行使外交保护权。再次，当发生投资争议时，若涉及法人的权利能力和行为能力问题，或涉及其内部事务等问题时，应依法人国籍国法律。
在法人国籍的确定方面，最普遍适用的标准一种是成立地说，即以法人成立地为确定该法人国籍之依据，如美国、英国和印度法的规定。国际法院在1955年的英伊石油公司案中，即主张英伊石油公司是英国公司，因其系根据英国法律成立。还有一种是住所地说，法人的住所在何国即具有何国国籍，如阿根廷。至于何谓住所，有的国家依管理中心地，有的国家则依营业中心地。为避免日后分歧，采用这一标准的国家往往在其国内法中或是在条约中加以明确。此外，还有法人设立人国籍说、实际控制说注104等。在实践中，还有的国家采取复合标准，即要求法人同时具备两个或三个标准。如既要依本国法律设立，又要在本国有住所，如意大利。还有的国家兼采两种或三种标准以供选择。
在中国所签订的双边投资条约中，关于法人的国籍，通常要求根据缔约方的法律成立。如2007年中国—韩国投资条约第1条第2款第2项规定，“法人”一词系指任何依据缔约一方的法律法规成立的实体。有的条约还要求在缔约方有住所注105，或要求在缔约方设有总部，或采用实际控制标准，如2007年中国—法国投资条约第1条第2款第2项规定，依照缔约一方法律在该缔约方境内组建，且在该缔约方境内有总部或者由一缔约方法人或自然人直接或间接控制的法人。
值得关注的是，我国近年所签投资条约开始使用“经济实体”一词取代“法人”。“经济实体”一般包括公司、社团、合伙及其他组织，且不论其责任是否为有限。如中国—荷兰2001年投资条约第1条第2款规定，“投资者”一词，系指：依照缔约一方的法律拥有缔约一方国籍的自然人；按照缔约一方的法律法规设立和组成，在该缔约方领土内具有住所的任何经济实体，包括公司、社团、合伙及其他组织，不论其是否以营利为目的，其责任是否为有限。注106这意味着非自然人主体得到扩大。中国—荷兰投资条约议定书还进一步规定：“‘投资’一词包括由缔约一方投资者拥有或控制的第三国法人在缔约另一方领土内依照后者的法律法规已经进行的投资。只有当投资被缔约另一方征收之后该第三国无权或放弃其赔偿请求权的情况之下，本协定相关条款方为适用。”这表明缔约双方有条件地接受了法人国籍认定方面的“资本控制标准”，即在第三国未能行使赔偿请求权的情况下，缔约各方有权援引该条约保护其拥有或控制第三国法人的投资者。
在条约中对投资者的规定还有一个方式问题。从中国对外所签投资条约来看，对投资者的规定有两种方式：一种是对缔约双方的投资者共同定义，如上述中荷条约第1条第2款的规定。另一种是对缔约双方的投资者分别定义。例如中国—德国投资条约第1条第2款规定，“投资者”一词，在德意志联邦共和国方面，系指德意志联邦共和国基本法意义上的德国人；任何住所在德意志联邦共和国境内的法人，具有或不具有法人资格的、营利或非营利的商业公司、其他各种公司和社团。 在中华人民共和国方面，系指根据中华人民共和国的法律，具有其国籍的自然人；经济实体，包括根据中华人民共和国的法律法规设立或组建且住所在华境内的公司、协会、合伙及其他组织，不论其是否营利也不论其为有限责任或无限责任。