外资待遇法律制度研究
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二、研究的现状与意义

(一)国内外研究现状

较长时期以来,外资待遇一直都是令人关注的问题,从不同方面进行研究的成果也比较丰富。尤其是近年来,由于国际仲裁庭就国家与他国投资者间投资争议所作的裁决频频涉及外资待遇问题,有关的著述又有大量增加。

从目前收集到的公开出版物来看,国内学者在研究外资待遇方面已取得一定的成果。不仅一些国际投资法方面的教材开始论及外资待遇问题注20,而且涉及外资待遇问题的专著和文集也陆续出现。注21近年来,我国学术期刊上发表的与外资待遇有关的论文也显著增多注22,研究的视角更为全面和深入。此外,还有若干以国际投资待遇为主题或是涉及外资待遇问题的博士学位论文。注23

有关外资待遇的外文著作和论文则更为丰富。2004年以来,涉及外资待遇问题的外文专著或文集主要有:M. Sornarajah,The International Law on Foreign Investment,Second Edition,Cambridge University Press, 2004; Doak Bishop, W. Michael Reisman & James Crawford,Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary,Kluwer Law International, 2005; Loukas A. Mistelis & Julian D.M. Lew, QC, ed.,Pervasive Problems in International Arbitration,Kluwer Law International, 2006; Campbell McLachlan QC, Laurence Shore & Matthew Weiniger,International Investment Arbitration,Oxford University Press, 2007; Philippe Kahn & Thomas W. Waide,New Aspects of International Investment Law,Martinus Nijhoff Publishers, 2007; Surya P. Subedi,International Investment Law: Reconciling Policy and Principle,Hart Publishing, 2008; Ioana Tudor,The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment,Oxford University Press, 2008;Andrew Newcombe & Lluis Paradell,Law and Practice of Investment Treaties,Wolters Kluwer, 2009。经济合作与发展组织、联合国贸易和发展会议就外资待遇问题也发布过不少颇具影响的文件。注24在ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,The International Lawyer,Journal of World Trade,Journal of International Arbitration,Columbia Journal of Transnational Law等杂志上发表的有关外资待遇的论文更是不胜枚举。

总体看来,近年对外资待遇问题的研究无论是在深度上还是广度上都有了一个明显的飞跃。但应指出的是,外资待遇制度几乎覆盖外国投资保护的各个方面,实务性很强,并且各种待遇标准之间存在密切联系。而目前国内对待遇标准的具体适用依然缺乏深入的研究,并且从整体上对外资待遇制度进行全面研究尚存不足。

(二)研究的意义

外资待遇是国际投资领域的一个重要问题。然而,长期以来,有关外资待遇究竟包括哪些具体的标准、这些标准之间的关系如何,甚至这些标准的确切含义等问题,在学术上一直存在不同的见解和争论。在国际投资条约的实践中,不同条约或协定的规定也不尽相同,有的甚至存在较大差别。解决投资争议的仲裁意见有时也大相径庭。这显然会影响外国投资者的投资意向和行为,妨碍国际投资的良性发展。尤其需要指出的是,发达国家和发展中国家之间的资本流动往往是单向的,即从发达国家向发展中国家流动,它们之间不可避免地存在利益冲突,给予外国投资何种待遇便是它们谈判投资条约时涉及的焦点问题。由于缺乏全球统一的实体性投资公约,现行的外资待遇标准散见于各双边及多边投资条约之中,主要有国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇三大标准,但各条约对这些标准的取舍和界定并不一致。总的来看,具有强大经济实力的发达国家在国际投资流动中始终占据主导地位,是国际投资自由化改革的积极推动者。在国际投资条约的谈判中,它们倾向于强化对外资的保护,坚持符合“国际标准”的待遇制度;而发展中国家则强调国家的经济主权,以国民待遇原则来抗衡所谓的“国际标准”。不过,出于吸引更多外资发展本国经济的考虑,发展中国家的外资政策也逐渐趋于理性,在试图寻找一种“有管理”的自由化过程中注25,在外资待遇问题上的立场也逐渐有某种松动。

应当指出,各国在决定外资待遇标准时,无疑要考虑多种因素,如国家当前的经济发展水平、未来的经济发展目标、国家的安全与利益等。根据国际法,一国给予外国人以何种待遇,是一国主权内的事。每个主权国家都有权管理和监督其管辖范围内跨国公司的活动,只要不违背本国承担的国际条约义务,他国就无权干涉。根据1974年联合国大会以压倒性多数通过的《各国经济权利与义务宪章》,外国不得强迫一国给予外国投资者及其投资以优惠待遇,包括国民待遇。所以,尽管在经济全球化浪潮的冲击下,逐步实行投资自由化是一个发展趋势,给外资以更好的待遇也许或正在成为越来越多国家的选择,但是,无论如何,外资待遇给予的主动权应始终掌握在国家手中。

作为最大的发展中国家,我国自1978年以来一直奉行对外开放的政策。吸收外国投资是我国的基本国策,我国的国内立法充分体现了这一点。为了显示我国保护外商合法权益的诚意,增强外商来华投资的安全感,我国对签订国际投资条约也一向持积极态度。随着经济实力的增强,我国的对外投资活动逐渐增多,对外投资规模近年来急剧攀升。尽管与多数发达国家相比还存在明显差距,但在发展中国家中已经居于前列。许多国家把中国视为重要的,至少是潜在重要的投资来源国。注26无论在利用外资还是在对外投资的过程中,投资者的待遇都是我国必须面对的首要问题。明确国际投资者的法律地位,清楚地界定其享受的权利和承担的义务,一方面,在相当程度上有利于创造良好的投资环境,吸引潜在的投资者;另一方面,对于我国海外投资者利益的保护也具有十分重要的意义。我国应当作出更为积极的努力和贡献,有效地解决在外资待遇上所存在的问题。因此,需要根据我国的现实情况,对外资待遇问题进行更为深入的研究。