第一章 外资待遇概述
第一节 外资待遇的含义
外资待遇涉及东道国给予外国投资者的待遇，是国际法上外国人待遇问题在国际投资领域的具体表现。因此，探讨外资待遇制度的历史发展，首先应当考察外国人待遇制度。在此基础上结合国际投资的发展状况，进一步研究相关国内法、国际法中有关外资待遇的制度和规则。
一、“待遇”释义
在现代汉语里，“待遇”既可作为动词，也可作为名词。在作为名词时，它具有以下三种含义：对待人的情形、态度、方式等；或指权利、社会地位等；或指物质报酬、工资福利。注27如果从法律的角度来界定，“待遇”就是指人所具有的权利或社会地位。也就是说，待遇与人所享有的权利是相互依存、密不可分的。
在当代社会，个人所享有的权利有许多。以我国为例，中国公民依法享有平等权、政治权利、社会经济权利、文化教育权利等。且每一类权利中又涵盖许多具体的权利，如政治权利中包括选举权与被选举权、言论自由、结社自由、出版自由等权利；社会经济权利中包括财产权、劳动权、劳动者休息权等。但权利的享有往往与义务的承担相结合，即并不是单纯地享有或获得权利，而是在享有或获得权利的同时也应承担相应的义务。如作为中国公民，负有维护国家统一，维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，负有依法服兵役、依法纳税等义务；对于参与经济活动、文化和社会活动而产生的义务也应当履行。简而言之，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。而且权利与义务是紧密联系、不可分割的。权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺少任何一方，他方便不存在；权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利，法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。权利的实现需要国家法律的保障，义务的承担同样离不开国家法律的规定。权利与义务既为法律关系的关键要素，因而也就成为法律规范的核心内容。注28
个人在一个国家享受权利与承担义务的状态即为其在该国的待遇。一个国家领土内的居民通常包括本国人和外国人，他们各自的法律地位有所不同，其中外国人的待遇容易引发国际层面的问题。
二、外国人的待遇
在国际法上，区分本国人和外国人的依据是个人的国籍。具有一国国籍的人，与其国籍所属的国家有着稳固的法律联系，基于这种法律联系，他接受该国的法律管辖，享有和承担该国法律为本国人所规定的权利和义务。意即国家对待本国人，完全有自由根据本国的主权作出法律规定，原则上一般不受国际法的限制。但是，外国人的待遇问题往往涉及国际法。
根据国际法确认的原则，国家享有属地管辖权和属人管辖权。前者又称属地优越权，指国家对其领土内的一切人、物和事享有完全的和排他的管辖权；后者又称属人优越权，指国家有权对一切具有本国国籍的人实行管辖，不论其居住在国内还是国外。注29当一国对其境内的外国人依据属地管辖权进行管辖时，就会与该外国人母国的属人管辖权发生重叠。
外国人指在一个国家境内不具有居住国国籍而具有其他国家国籍或无国籍的人。关于国家对境内居留的外国人的待遇，对于他们应该具有的权利和义务的范围，国际法上没有具体的规则，除非受到条约的约束，各国根据属地优越权，是可以依自由裁量作出规定的。一般来讲，为了保证和维护国家主权，外国人进入一国境内后必须遵守所在国的法律和法令，但其基本权利也应受到所在国的保护，如民事权利和诉讼权利是对外国人的人身和财产权的基本保护，对于维持国际间的正常交往不可或缺。不过，外国人虽处于居住国的属地优越权之下，但同时亦处于其本国即国籍国的属人优越权之下。主权国家，根据它的属人优越权，具有对本国在外国的侨民行使外交保护的权利。注30对国家保护在外侨民的权利的侵害，会构成国际侵权行为，引起国家的责任问题，进而可能引发国际纠纷。注31
由此可见，一国境内外国人的待遇问题，表现出两种优越权的对立，如何解决这个矛盾，国际法的理论和实践一直是存在分歧的。这种分歧同样体现在国际投资领域。
三、外资待遇
所谓外资待遇，是指外国投资者在东道国从事投资活动享受权利和承担义务的状况。注32外资待遇是外国人待遇的一个方面，是国际法上外国人待遇问题在国际投资领域的具体体现。不过，由于国际投资的特点所系，外资待遇问题显得更加复杂、更为重要，所产生的争议也连绵不断。
国际投资不同于国际贸易，后者一般只是一种短暂的一次性交易，而国际投资却是一种持续性的活动。外国投资者通过在东道国某一经济领域的投资，往往要谋求对企业经营管理的较大控制权，并进而取得持久利益。在资本的投入到退出这一持续性很长的过程中，外国投资者需要跟东道国进行直接接触，其经营行为受到东道国法律、法令的管辖，经营亦受东道国政府对原材料、产品和劳动力市场政策及措施的影响。注33因此，外国投资者投资的成败在很大程度上取决于东道国政府对外资的政策和态度。而国家一般是依照国内法决定对外资的待遇，也可以按照与他国所签投资条约的规定在互惠的基础上给予外国投资者某种待遇。如我国关于外商投资企业的各项立法就明确了外国投资者在我国投资可以享受的权利和义务，而在先后与他国签订的130余个双边投资条约中，也都有相互给予缔约他方的投资者以特定待遇的条款。总的来说，由于外国直接投资事宜主要牵涉外国投资者和东道国，所以主要作为国内法事项加以对待。国际法则主要用以处理东道国对待外国人财产、违反国际法的国家责任以及外国人母国外交保护权的行使等事宜。注34
然而，外资投资待遇问题不仅仅关系到外国投资者的权利义务，同时也涉及东道国和投资者母国的切身利益。如前所述，在发达国家与发展中国家之间，资本的流动大多是从发达国家向发展中国家，作为资本输出国的发达国家与作为资本输入国的发展中国家对于国际投资的作用显然有着不同的考虑。发展中国家希望通过利用外资，解决国内的资金困难，引进国外的先进技术和科学管理经验，加速本国基础设施的建设和自然资源的开发，增加就业，扩大出口，促进本国经济的发展。而发达国家则希望通过海外投资，占领或扩大海外市场，保证国内生产所需原材料的供应，利用国外的廉价劳动力以降低成本取得高额利润，从而对本国的经济发展产生积极影响，甚至为本国的外交政策提供支持。因此，它们对待国际投资的态度自然也就存在较大差异。在国际法的两种基本管辖权方面，发展中国家一直强调的是属地管辖，发达国家则始终坚持属人管辖的重要性，这也正是迄今为止未能达成一个全面的实体性国际投资公约的原因所在。而这其中，外资待遇就是一个极为关键的问题。
由于外资待遇系一国投资法律环境的基础和核心，发展中国家对于保障外资待遇十分重视，但是，为了维护主权和自身的经济利益，对于外国投资者的要求并不是有求必应。而发达国家为了确保其海外投资的安全和既得利益，往往要求投资的接受国对投资给予更高标准的待遇。它们在与发展中国家谈签投资条约时，经常会提出高标准的投资待遇要求。投资待遇越高，意味着赋予资本输出国及其跨国投资者越大的权益，对资本输入国则施加更繁重的义务。注35从表面上来看，投资条约中规定的投资待遇是相互性的，对缔约双方施加的义务一样，但由于多数发达国家与发展中国家之间的投资关系基本上是单向性的，实际上是发达国家的投资者从作为东道国的发展中国家那里享受条约待遇。所以，长期以来，发达国家与发展中国家在外资待遇问题上一直存在着严重的分歧与对立。从某种意义上来说，关于国际投资的国际法的历史就是发达国家试图建立和巩固外资最低法律待遇标准，而发展中国家尽力抵制这些发达国家强加标准的历史。注36国民待遇的效力问题就是一个突出的例证。发展中国家为了维护自身的经济主权, 在外国投资者待遇问题上, 一般都主张根据东道国的国内法律给予外国投资者以与本国国民相同的待遇。该标准不仅符合国家主权原则，公平合理，而且直接与一套明确而详尽的国内法规则相联系，在具体问题的适用上，有确切的标准可循，容易决定对外国人的待遇是否符合国内法标准，故为一般国家，特别是广大发展中国家所普遍采用。但却遭到了发达国家的反对。它们认为，适用于本国国民的规则，未必能满意地适用于外国人，如东道国政治不良、行政效率低、现行法制不健全等等。故国民待遇往往不足以保护外国投资者的合法利益。注37所以，国家对外国投资，不是仅予以本国国民同等待遇即可免除国家责任，还必须符合“国际标准”，否则，投资者本国仍有理由行使外交保护权。简而言之，国民待遇还要取决于它是否符合“国际标准”。对这一观点发展中国家是完全不能接受的。
四、外资待遇标准
外国投资者待遇的标准问题，涉及国际投资中有关外交保护权、国有化及国家责任等一系列问题，是国际投资关系中的先决条件问题。所以，各国外资立法及有关投资的国际条约都始终围绕外资待遇问题。换言之，可以说外资待遇是所有外资立法的核心内容。
在利用外资的过程中，各国逐渐认识到，营造一个透明的、稳定的和可预见的法律环境是十分必要的。其中，明确外国投资者的法律地位，清楚界定其权利义务更是重中之重。就投资者而言，在东道国受到的待遇对其具有直接影响，有时甚至关系到投资的成败。而投资者母国的利益无疑与此密切相关。所以，外资待遇标准不仅事关外国投资者的权利义务，而且也与投资东道国和投资者母国的利益密切相关，故而成为各方关注的焦点，构成国际投资关系中的先决条件问题。迄今为止，关于外资待遇标准，国际法上尚无统一、具体的规定，一般是基于国内法和国际投资条约的规定，特别是双边投资条约中的规定。在双边投资条约和某些区域性投资条约中，已经逐渐发展出相对成熟的外资待遇标准，形成了一个较为完整的体系。为了便于分析和研究，人们还进一步对外资待遇标准进行了分类。
(一)一般待遇标准与特定待遇标准
依据适用范围，可将外资待遇划分为一般待遇标准(general standard)和特定待遇标准(specific standard)，前者适用于投资活动的各个环节和方面，而后者只适用于投资条约规定的某些特定环节和方面。注38英国伦敦大学教授Muchlinski认为，双边投资条约的核心条款是缔约一方给予在其境内投资的缔约另一方国民及公司的待遇标准。其中的一般待遇标准可分为一般国际法认可的公平与公正待遇、国民待遇和最惠国待遇，以及从条约实践中发展而来的国家信守义务(observance of obligations)注39；特定待遇标准则关系到东道国在一些特定方面给予外国投资的待遇，尤其是投资及收益从东道国的自由转移、因征收和武装冲突及内乱所致损失的补偿、投资的促进、与投资及履行要求相关的准入权和个人的逗留权等。注40联合国跨国公司委员会也对外资待遇标准作出过类似划分，在其看来，一般待遇标准包括公平与公正待遇、国民待遇、最惠国待遇等，涉及外国投资者在投资东道国的所有事项；而特定待遇标准仅涉及特定问题的待遇，例如，有关资金转移、武装冲突或国内骚乱所致损失的补偿等问题的待遇标准。注41
由上述可见，一般待遇标准通常被视作具有原则地位，是投资条约谈判时缔约国交涉的重点。就目前的投资条约实践来看，国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇是最为常见的一般待遇标准。此外，还有一个颇受争议的一般待遇标准，即所谓的国际最低标准。而特定待遇标准往往要与具体问题联系在一起进行考虑。例如，在征收或国有化的情形下对外国投资者的补偿问题，就存在不予补偿、适当补偿、“充分、有效、及时”的补偿等标准。限于篇幅，本书只就一般待遇标准进行研究。
(二)相对待遇标准与绝对待遇标准
依据有无确定的参照标准，外资待遇标准又可分为相对待遇标准和绝对待遇标准。这是一种更为常见的分类法。
联合国贸易和发展会议2004年的出版物《国际投资协定：主要争论点》曾经指出，在国际投资协定中，最为常用的待遇标准是最惠国待遇、国民待遇和公平与公正待遇。前两个被称作相对(或有条件)标准，最后一个则被看做绝对(或无条件)标准。
1.相对待遇标准
相对待遇标准(relative standard)，或称有条件的待遇标准(contingent standard)，指缔约方给予来自缔约对方的投资与其本国国民和第三国国民同等的待遇标准，即国民待遇和最惠国待遇标准。注42
相对待遇标准并不专门界定所给予的待遇，而是通过引用东道国适用于其国民和其他第三国国民的现行法律制度来确定。如果所引用的法律制度发生变化，这些变化也将涉及最惠国待遇和国民待遇的外国受益者。这两种待遇具有一个重要特点，它们并不是要保证国际层面上的一致待遇，而是要求做到非歧视，即在最惠国待遇的场合在来自不同国家的外国投资者之间，在国民待遇的情形下在外国与本国的投资者之间给予同等的待遇。注43因此，国民待遇和最惠国待遇又被统称为非歧视或不歧视原则(principle of non-discrimination)。可以看出，无论是最惠国待遇还是国民待遇，都需要借助于一个比照对象，对其享受的待遇进行比较，以确定是否产生了歧视。所以，相对待遇标准又被称为比较待遇标准(comparative standard)。
无论是国民待遇还是最惠国待遇，作为一项相对待遇标准，都要通过一定的比照机制实现其法律价值和意义。这一比照机制包含三个基本要素，即适用对象、比照对象和比照基础。在国际投资条约中，适用对象是指缔约任何一方的投资者或其投资在缔约他方领土内所享有的待遇；比照对象在国民待遇标准情况下是缔约他方给予其本国投资者或其投资的待遇，在最惠国待遇标准情况下是在其领土内进行投资的任何第三国投资者或其投资的待遇；比照基础一般适用“相同情形” (in like circumstances) 规则，它是适用对象与比照对象之间的连接点。
一致与平等通常被认为是说明非歧视原则实施结果的恰当用语。但是，这并不意味着该原则强迫东道国给予在其领土内经营的所有外国投资者以“相等或同一的待遇”(equal or identical treatment)。如果外国投资者相互间属于不同客观情况(in a different objective situation)，东道国可以给予来自不同国家的投资者以不同待遇。同样，如果外国投资者与东道国投资者之间所处的客观情况不同，东道国也可以给予不同待遇。这就是投资条约中经常在其最惠国待遇条款或国民待遇条款中规定“相同情形”或“相同情况”要求的原因所在。提出这一要求强调了非歧视待遇的比较性质以及比照对象(the comparator)的关键作用。注44
在此方面，《北美自由贸易协定》的有关规定比较有代表性。该协定1994年1月1日生效，第十一章是关于投资的规则，其中，第1102条和第1103条构成了北美自由贸易区禁止歧视外国投资者的比较基础。协定第1102条第1款规定，一缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应不低于它在相同情形下给予本国投资者的待遇。注45第2款除了表明适用于北美自由贸易区投资者的投资以外，其他措辞与第1款是相同的，与第1款共同构成完整的国民待遇规定。第1103条第1款和第2款也使用了“在相同情形下”这一用语，只是适用对象变更为“任何其他缔约方或一个非缔约方的投资者”及其投资。换言之，第1102条和第1103条规定的唯一不同仅在于前者集中在措施对当地竞争者的影响，而后者关注于措施对其他外国投资者的影响。这两个条款实施的关键在于对处于相同情形下的投资者及投资所得到的待遇进行比较。这就要求仲裁庭考虑一项措施如何对投资者及投资产生影响，以便确定是否向相关的比照对象提供了更为优惠的待遇。注46
2.绝对待遇标准
绝对待遇标准(absolute standard)，又称无条件的待遇标准(non-contingent standard)，指缔约方根据国际法公平与公正地对待来自缔约对方的投资，无论其对来自本国国民和第三国国民的投资待遇如何，即公平与公正待遇。注47通常情况下，没有必要确定一个比较对象，因为该标准是绝对的，这里实际上需要确定的问题是：在此情形下得到的待遇是否公平与公正。注48在早期的条约实践中，存在若干绝对待遇标准，例如“符合国际法的”待遇。1967年经济合作与发展组织在《保护外国人财产公约草案》中采用了“公平与公正待遇”，这种待遇在后来的双边投资条约实践中得到了采纳。由于有关国际文件没有对其作出界定，“公平与公正待遇”的明确含义不是很清晰，不过，通过外交和仲裁方面的实践，其具体内容正逐渐得到充实。注49
很显然，绝对待遇标准不同于相对待遇标准。归结起来，二者的区别在于：相对待遇标准的重点在于确保一缔约国在非歧视的基础上对待另一缔约国国民的投资,而绝对待遇标准的重点则在于确保一缔约国为另一缔约国国民提供公平与公正的待遇、或者不低于国际法要求的待遇。
不过，绝对待遇标准与相对待遇标准又存在密切联系。一方面，相对待遇标准意在通过反歧视以实现内外国投资者间、外国投资者间的公平竞争，这同样是公平与公正待遇标准所追求的目的。另一方面，绝对待遇标准包括但又不限于非歧视性。根据1988年中国—波兰投资条约第3条注50的规定，公平与公正待遇不能“低于”最惠国待遇。这表明外国投资者依公平与公正待遇这一绝对待遇标准所得到的待遇水平，可以高于他们依最惠国待遇这一相对待遇标准所得到的待遇水平。
(三)三种常用待遇标准
由上述可知，在外资待遇方面的常用标准是国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇。这些标准基本上都是在国际贸易待遇的基础上发展形成的，逐渐渗透到国际投资领域。
历史上，最惠国待遇和国民待遇对国际投资有着直接和重要的影响，两者中又以后者更为重要。注51长期以来，最惠国待遇对于确定外国人法律地位一直具有重要意义，并且是从GATT到WTO的全球多边贸易体制的基石，在国际投资领域，它依然发挥着重要作用。国民待遇是最惠国待遇的延伸。与最惠国待遇不同的是，根据国民待遇的要求，东道国有义务保证其法律、法规及其执行对本国投资者和外国投资者一视同仁。国际投资者十分看重这一待遇，认为这有利于其与东道国投资者同等竞争。发达国家在与发展中国家谈签投资条约时一般都极力主张订入国民待遇条款，如果就此项条款达不成一致，一些国家甚至不惜放弃条约的谈判。
国民待遇可以说是发达国家与发展中国家之间签订投资条约时引起争议最多的待遇标准。其原因在于：它们经济实力相差悬殊，尽管国民待遇是互惠的，但由于发展中国家还没有进入使本国企业能利用这一待遇的经济发展阶段，实际上仍会处于不平等地位。所以，发展中国家对在投资条约中订入国民待遇条款多持保留态度，而发达国家则是极力主张订入，并且强调还要符合国际最低标准。
公平与公正待遇是一种越来越受到重视的待遇标准，在近些年来发达国家与发展中国家所签的投资条约中多被纳入。究其原因，固然有发展中国家希望通过提供高标准的待遇以吸引外资的考虑，更为关键的是，公平与公正待遇标准深得投资者和资本输出国的偏爱。在它们看来，国民待遇和最惠国待遇是两项具有相对性质的待遇标准，本身没有明确而又具体的内容，待遇水平的高低取决于东道国法律和对外所签投资条约的内容，仅仅给予投资者及其投资以国民待遇和最惠国待遇无法达到充分保护投资的目的。因此，有必要在投资条约中设置一种具有“绝对”性质的待遇标准。而公平与公正待遇正是这样一种绝对待遇标准，它的内容不随东道国国内法律和政策的变化而改变，亦即不考虑东道国给予他人的待遇如何，因而是保护投资者利益的更有价值的工具。注52除此之外，资本输出国还提出了诸如“投资应当享受充分的保护与安全”、“投资在任何情况下享受的待遇都不得低于基于国际法可以获得的待遇”等带有“绝对”性质的标准。但是，这些所谓的标准并没有得到普遍的认同，在实践中往往导致国家间争议的发生。
在国际投资条约中，国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇这三种标准有时出现在同一条款中，但更多情况下是规定在两个或三个条款中。《北美自由贸易协定》的第1102条、第1103条和第1105条就分别规定了国民待遇、最惠国待遇和最低标准待遇(包括公平与公正待遇、充分的保护与安全)。这些规则要求作为《北美自由贸易协定》缔约国的每一东道国给予来自其他缔约国的投资者及其投资以国民待遇、最惠国待遇和符合国际法的最低标准待遇。具体而言，作为《北美自由贸易协定》缔约国一方的东道国在对待该协定另一缔约国的投资者及其投资时，在相同情况下，其待遇不得低于它给予其本国国民及其投资的待遇，也不得低于它给予第三方投资者及其投资的待遇。当这两种待遇有所不同时，以其中对外资更为优惠者为准。注53
国家一般是依国内法决定对外国人的待遇，也可以依条约规定在互惠的基础上给予外国人某种待遇。注54各国在决定外资待遇标准时，无疑要考虑多种因素，如国家当前的经济发展水平、未来的经济发展目标、国家的安全与利益等。根据国际法，一国给予外国人以何种待遇，是一国主权内的事。每个主权国家都有权管理和监督其管辖范围内跨国公司的活动，只要不违背本国承担的国际条约义务，别国就无权干涉。根据联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》，“任何国家不得强迫对国外投资给予优惠待遇”。
所以，在经济全球化浪潮的冲击下，逐步实行投资自由化是一个发展趋势，给外资以更好的待遇也许或正在成为越来越多国家的选择。但是，无论如何，外资待遇给予的主动权应始终掌握在国家手中。