第二节　合同法分则的功能

一、规范各类典型的交易关系

合同法以调整交易关系为目的，而分则便以规范典型的交易形态如买卖、租赁、承揽等为其主要内容。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过其约定改变法律的规定。法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，以任意性的规定弥补当事人约定的不足。也就是说，除了合同的必要条款必须要当事人约定以外，对于其他非必要条款，如履行时间、履行地点、危险负担等方面的问题，如果当事人在合同中未加以规定，则可以适用法律关于有名合同的规定。可见，有名合同的规定并非要代替当事人订立合同，而是要帮助当事人完善合同的内容。但是，在合同法分则之中，并非所有的规范都是任意性规范，也存在强制性规范。这些强制性规范往往是基于社会公共利益的需要而设计的，可以排斥当事人的约定。例如，在建设工程合同中，法律规定禁止非法转包、分包，这些都是为了保障建筑质量，维护一般民众的利益。在此情况下，当事人应当承担强制性规范规定的义务。例如，《合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”这就规定了在例外的情况下当事人也应负有一些强制性的义务。通过这样的强制性规定，既维护了当事人的利益，又维护了交易安全。

需要指出的是，合同法不仅不禁止当事人订立无名合同，甚至还鼓励当事人订立无名合同。合同法关于有名合同的规定，并不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同。MacDonald曾经指出，在受法国法系影响的大陆法国家，民法典确立了关于合同的一般规则，适用于各种合同，同时民法典也详细规定了各种有名合同，例如买卖、租赁、委托等，提供了一个对合同的调整模式，但是所有这些法典规定的合同都是非强制的，合同当事人可以回避这些规则的适用，甚至可以创造与现行有名合同没有任何关系的、完全不同的无名合同或协议。（注：See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil Law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism（Department of Justice Canada 1999），pp.161162.）因为按照合同自由原则，当事人完全可以在合同中约定各种无名合同，只要这一约定并不违反法律法规的强行性规定和社会公共利益，合同法就应当承认其效力。在这一点上，合同法与物权法中的物权法定原则是不同的。从《合同法》的发展趋势来看，为规范合同关系，保护合同当事人权益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促使当事人正确订约。

合同法分则通过有名合同的规定，也可以对一些无名合同进行规范。无名合同，依其内容构成可分为两类：第一，纯粹的无名合同，又称狭义的非典型契约，即以法律完全无规定的事项为内容的合同，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项。例如，广告使用他人肖像的合同、瘦身美容、信用卡、加盟店、企业咨询等现代新型合同。第二，混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同，即当事人约定，双方缔结属于法律所规定的某一典型契约，但一方当事人所应提出之对待给付，却属于另一典型之给付义务，简言之，即双方当事人互负属于不同类型之主给付义务，学说上也称之为“二重典型契约”或“混血儿契约”（注：詹森林：《民事法理与判决研究》，台北，自版，1998，第121页。）。法律关于有名合同的规定，并不是凭空创设合同类型，而是就交易中经常发生的合同关系，将其抽象化、类型化，形成有名合同。法律关于有名合同的规定并没有穷尽各种合同类型，还有许多法律未加以规定的合同类型也是实践中经常发生的。但法律在规定了有名合同以后，就可以对一些法律没有规定的无名合同作出指导。例如，我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这就是说，对一些法律未规定的无名合同，如果其内容是有偿的，在不能适用法律关于买卖以外的有偿合同的规定时，应当参照适用买卖合同的有关规定。