二、滥用市场支配地位行为的规制步骤

为了不至于压制正常的竞争行为，反垄断法的单独行为规制必须限制在具有市场支配地位的经营者从事滥用这种市场支配地位的行为。由于市场竞争的复杂性与多变性，即便是具有市场支配地位的经营者，对其从事的具有排他性的限制竞争行为，也要视其行为的合理性以及可能产生的积极效果进行合理分析。因此，反垄断法中诸如协议规制中关于“核心卡特尔”或者“本身违法”的原则并不适用于滥用市场支配地位行为的规制，对滥用支配地位行为的规制一般要遵循以下几个基本步骤。（见图2）

实施滥用规制的首要步骤是判断某限制竞争行为是由经营者单独进行还是共同进行。一般来说，如果行为是由两个或者两个以上经营者共同实施的，就要先考虑该行为是否是协议行为，是协议行为的情况下要适用垄断协议的规制；相反，如果限制竞争行为是由一个经营者实施的，就要先考虑该经营者是否拥有市场支配地位，以及是否存在不当地滥用这种市场支配地位的行为，然后进入第二步的分析。在欧盟竞争法中，即使某限制竞争行为是由两个以上经营者共同实施，当证据难以证明经营者之间有明显进行过协议时，如果当事经营者共同占有很大的市场份额，也可以按照具有共同支配地位进行处理。

图2　对滥用市场支配地位行为规制的几个步骤

在进行第二步分析时，重点要确定当事经营者是否具有市场支配地位，这也是整个滥用市场支配地位规制的核心。如果当事经营者不具有市场支配地位，无论经营者实施了怎样的限制竞争行为，也不能按照滥用市场支配地位来进行规制。市场支配地位是相对于一个特定的相关市场而言的，因此需要界定一个相关市场，然后确定在这一相关市场中当事经营者的市场份额，再结合该相关市场中其他竞争性企业的数量、市场份额、竞争实力以及新企业进入该市场的难易程度等因素进行综合判断。这中间的每一个过程都具有很大的主观性，特别是相关市场的界定将成为衡量当事经营者是否具有支配地位的一个关键性标准。界定相关市场可以从产品市场和地域市场两个方面进行，相关市场的范围大小与经营者的支配地位成反比。因此，在一个特定的产品市场或者地域市场，相关市场的界定范围越大，在这个相关市场中经营者的市场份额就越小，该经营者的市场支配地位就越弱；相反，相关市场的界定范围越小，在这个相关市场中经营者的市场份额就越大，该经营者的市场支配地位就越强。

如果认定当事经营者具有市场支配地位，就要转入下一步对该经营者是否滥用这种市场支配地位进行审查。经综合审查后，如果认为当事经营者并不具有市场支配地位，那么就从原则上否定了对其适用滥用市场支配地位的规制。但是，在日本禁止独占法中，即便当事经营者不具有市场支配地位，仍然可以依照该经营者采取了不公正的交易方法，即运用“相对市场支配地位”的规制进行审查。（注：关于相对市场支配地位的规制，可参见徐士英：《滥用相对市场支配地位行为的法律规制研究》，载《东方法学》，2008（3），35~45页。）

现在，反垄断法对于经营者从事的竞争行为，要求从多种角度进行限制竞争与促进竞争或者提高经济效率的综合分析，对滥用市场支配地位的行为规制也是这样。经营者通过锐意进取、不断创新，最后在相关市场获得很高的市场份额，甚至占据了市场支配地位，这种行为本身是经营者竞争力的表现，不应当受到过多的指责。反垄断法并不限制经营者通过合法竞争获取市场支配地位的行为，重点在于经营者获取市场支配地位的手段是否恰当，如果经营者通过与竞争对手达成协议或者直接合并竞争对手等消除竞争的方法来达到这一目的，反垄断执法机关就要出面干涉。这中间涉及垄断协议以及经营者集中规制问题，美、欧、日等发达国家都将以形成市场支配力为特征的经营者集中作为集中审查的一项重要内容。当经营者拥有市场支配地位后利用这种支配地位，通过制定垄断高价对消费者或其他经营者进行盘剥，或者通过掠夺性价格、拒绝交易或者搭售等方式不当地排除其他竞争者，就构成了对市场支配地位的滥用。在第三步的审查中，重点是要审查拥有市场支配地位的经营者是否实施了滥用市场支配地位的行为，如果答案是否定的，就不能认为拥有市场支配地位的经营者的行为违法；相反，如果答案是肯定的，就进入第四步，对这种滥用市场支配地位的行为进行处罚。对滥用市场支配地位行为的处罚将在后面各章进行分析。